Observation (CEACR) - adopted 2017, published 107th ILC session (2018)

Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98) - Germany (Ratification: 1956)

La commission prend note des observations reçues le 1er septembre 2017 de la Confédération des associations des employeurs d’Allemagne (BDA) que l’Organisation internationale des employeurs (OIE) a faites siennes et qui concernent essentiellement des questions en cours d’examen par la commission au titre de la convention (no 87) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 1948. La commission prend note également de la réponse du gouvernement aux observations de 2014 de la Confédération syndicale internationale (CSI).

Articles 4 et 6 de la convention. Droit de négociation collective en ce qui concerne les conditions d’emploi des fonctionnaires qui ne sont pas commis à l’administration de l’Etat. La commission rappelle que, depuis plusieurs années, elle demande l’adoption de mesures visant à faire en sorte que les fonctionnaires qui ne sont pas commis à l’administration de l’Etat bénéficient du droit de négociation collective. Elle avait précédemment noté avec intérêt que le tribunal administratif fédéral avait considéré en 2014 que, si l’interdiction de la convention collective découlant de l’article 33(5) de la loi fondamentale est liée au statut des fonctionnaires et s’applique à tous les fonctionnaires quelles que soient leur tâches, l’article 11(2) de la Convention européenne des droits de l’homme énonce que des restrictions à la liberté d’association ne peuvent se justifier que par la fonction pertinente du fonctionnaire et que, dans le cas des fonctionnaires qui n’exercent pas une autorité souveraine au nom de l’Etat, par exemple les enseignants des écoles publiques, il y a une contradiction qui doit être résolue par le législateur fédéral. Le gouvernement avait ajouté que, selon le tribunal administratif fédéral, compte tenu de la contradiction entre l’article 33(5) de la loi fondamentale et l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme, le législateur fédéral, dans des domaines de la fonction publique qui ne se caractérisent pas par l’exercice d’une véritable autorité souveraine, se devait d’élargir considérablement les droits de participation des syndicats de fonctionnaires en les rapprochant d’un modèle de négociation. La commission avait prié le gouvernement d’engager un dialogue national d’une grande portée avec les organisations représentatives de la fonction publique aux fins de rechercher les possibilités de développer le système actuel de manière à reconnaître effectivement le droit de négociation collective des fonctionnaires qui ne sont pas commis à l’administration de l’Etat.

La commission note que le gouvernement indique, en ce qui concerne l’emploi des enseignants ou leur nomination à un poste de fonctionnaire, que la façon dont l’Etat souhaite qu’ils exercent leurs tâches est généralement laissée à sa discrétion, à l’exception de la restriction consacrée par le principe des fonctions réservées, conformément à l’article 33(4) de la loi fondamentale, qui dispose que dans certains domaines le personnel soit constitué de fonctionnaires; toutefois, cela n’ôte pas à l’Etat sa souveraineté organisationnelle et cela n’interdit pas que l’Etat confère à certaines personnes le statut de fonctionnaire. A cet égard, le gouvernement se réfère à plusieurs jugements rendus dans le passé par le tribunal constitutionnel fédéral. La commission note également que le gouvernement renvoie aux explications fournies dans son rapport concernant la convention no 87, d’après lequel: i) en vertu de la Constitution allemande, la fonction publique doit être réglementée en tenant compte de ses principes traditionnels; ii) l’un de ces principes est l’interdiction faite aux fonctionnaires de participer à une grève, cela étant incompatible avec leur relation de service et leur loyauté et avec la décision structurelle que les relations régies par la loi sur la fonction publique doivent être réglementées par le législateur; iii) cette interdiction est compensée par divers droits et principes, tels que le principe d’un salaire proportionné au poste occupé dans la fonction publique et de droits de participation des principales organisations syndicales et associations d’employeurs à la procédure législative; et iv) s’agissant du jugement du tribunal administratif fédéral, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas, de l’avis du gouvernement, en mesure de modifier ces circonstances constitutionnelles, car, malgré une approche fonctionnelle des clauses d’exception liées à la souveraineté, la jurisprudence relative à l’article 11 de la Cour européenne des droits de l’homme n’exclut pas la classification des enseignants comme «membre de l’administration de l’Etat» au sens de l’article 11(2), et la restriction des droits collectifs est justifiée par l’objectif légitime de garantir le droit à l’éducation. Le gouvernement ajoute que les décisions pertinentes du tribunal administratif fédéral font actuellement l’objet d’un examen par le tribunal constitutionnel fédéral. Dans ce contexte, la commission note que, dans ses observations, communiquées pour la plupart d’entre elles au titre de la convention no 87, la BDA considère, à la lumière du jugement du tribunal administratif fédéral, que le législateur dispose de différentes options pour appliquer les lois conformément à l’article 11 de la Cour européenne des droits de l’homme, par exemple en opérant une différence entre les domaines caractérisés par l’exercice d’une véritable autorité souveraine et ceux dans lesquels le pouvoir unilatéral de réglementation de l’employeur pourrait être restreint afin d’élargir la participation des organisations représentatives dans la fonction publique; et que cette question sera discutée plus avant au niveau national par le gouvernement et les partenaires sociaux, puisqu’elle implique une révision de la loi fondamentale, la Constitution allemande.

La commission prie le gouvernement de communiquer copie de la décision du tribunal constitutionnel fédéral sur la réclamation constitutionnelle présentée suite au jugement du tribunal administratif fédéral du 27 février 2014, dès que cette décision aura été rendue, ainsi que de toute autre décision en suspens que le tribunal constitutionnel fédéral pourra rendre sur le sujet. La commission rappelle qu’elle souligne depuis de nombreuses années que, en vertu des articles 4 et 6 de la convention, tous les travailleurs de la fonction publique autres que ceux commis à l’administration de l’Etat devraient jouir des droits de négociation collective. Prenant bonne note du jugement du tribunal administratif fédéral du 27 février 2014 et de la décision encore en instance du tribunal constitutionnel fédéral sur la réclamation constitutionnelle correspondante, la commission prie de nouveau le gouvernement d’engager un dialogue national d’une grande portée avec les organisations représentatives de la fonction publique aux fins de rechercher des solutions et moyens novateurs de développer le système actuel de manière à reconnaître effectivement le droit de négociation collective des fonctionnaires qui ne sont pas commis à l’administration de l’Etat, y compris, par exemple, comme indiqué par la BDA, en opérant une distinction entre les domaines caractérisés par une véritable autorité souveraine et ceux dans lesquels le pouvoir unilatéral de réglementation de l’employeur pourrait être restreint afin d’élargir la participation des organisations représentatives dans la fonction publique.