Interim Report - Report No 337, June 2005

Case No 2356 (Colombia) - Complaint date: 30-MAY-04 - Closed

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INTRODUCTION
A. Alegatos de los querellantes
C. Conclusiones del Comité
Recomendación del Comité

de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI) alega que la autoridad administrativa declaró ilegal una asamblea permanente realizada en el seno de EMCALI
y que dicha decisión dio origen al despido de 49 afiliados y dirigentes
1. 637 Las presentes quejas figuran en una comunicación del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA (SINDESENA), del Sindicato de Empleados y Trabajadores del SENA (SINDETRASENA) y de la Central Unitaria de Trabajadores de fecha 30 de mayo de 2004, en una comunicación de la Asociación Académico Sindical de Profesores de la U.P.T.C. (ASOPROFE-U.P.T.C.) presentada el 8 de junio de 2004 y en comunicaciones del Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI) de fechas 2 y 29 de junio de 2004. La Internacional de Servicios Públicos se asoció a la queja de SINTRAEMCALI con fecha 12 de agosto de 2004. SINDESENA envió informaciones adicionales por comunicación de 21 de junio de 2004, SINTRAEMCALI, por comunicaciones de 12 y 20 de agosto de 2004, la Internacional de Servicios Públicos por comunicación de 19 de octubre de 2004.
2. 638 El Gobierno envió sus observaciones con fechas 24 y 27 de enero y 25 de febrero de 2005.
3. 639 Colombia ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública, 1978 (núm. 151) y el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154).

A. Alegatos de los querellantes

640. En sus comunicaciones de 30 de mayo y 21 de junio de 2004, el Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje (SINDESENA), el Sindicato de Empleados y Trabajadores del Sena (SINAETRASENA) y la Central Unitaria de Trabajadores alegan en primer lugar que mediante el decreto 249 de 28 de enero de 2004, el Gobierno decidió reestructurar el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y mediante los decretos 248 y 250 de la misma fecha se decidió la supresión de 1093 puestos de empleados públicos y 31 puestos de trabajadores oficiales. Las organizaciones querellantes señalan que dichos decretos no establecieron criterios objetivos para individualizar los empleados cuyos cargos serían suprimidos, lo cual permitió que los despidos recayeran sobre el personal sindicalizado, especialmente sobre activistas y dirigentes. De este modo, el decreto núm. 250 dispone en su artículo 8 la supresión de 8 puestos correspondientes a los cargos ocupados por dirigentes sindicales protegidos con fuero sindical. Las organizaciones querellantes señalan que el mismo artículo dispone que previo al despido se solicitará el levantamiento del fuero sindical y que se les mantendrá en sus puestos hasta tanto dicho fuero no sea levantado. Según las organizaciones querellantes con tal medida se pretende evitar que los dirigentes sean reelectos en sus cargos sindicales. Las organizaciones querellantes añaden que se suprimieron unilateralmente permisos sindicales, habiéndose reducido los mismos de tal modo que se impide a los dirigentes poder desplazarse para visitar los lugares de trabajo y orientar a los trabajadores.
641. En segundo lugar, las organizaciones querellantes alegan la injerencia por parte de las autoridades administrativas en la creación de un nuevo sindicato. Señalan que un importante grupo de afiliados a la organización sindical SINDESENA decidió, en noviembre de 2003 constituir una nueva organización sindical, el Sindicato de Empleados y Trabajadores del SENA (SINDETRASENA). La organización fue constituida después de conocer los decretos mencionados relativos a la reestructuración del SENA, pero con anterioridad al despido efectivo de los trabajadores. Las organizaciones querellantes señalan que de acuerdo con la legislación colombiana los fundadores de una organización sindical gozan de la protección del fuero sindical contra el despido, el traslado o la desmejora hasta la inscripción de la personería jurídica, por un término máximo de seis meses. Igual protección tienen quienes adhieran a la organización durante el trámite administrativo de la inscripción. Según las organizaciones querellantes, la nueva organización buscaba crear un espacio para discutir con la administración garantías en la definición y aplicación de criterios para determinar la supresión de los cargos y permanecer como una organización que defendiera los derechos de los empleados que permanecieran en la entidad.
642. Añaden las organizaciones querellantes que la autoridad administrativa decidió por resolución núm. 001661 de 26 de abril de 2004 no inscribir el sindicato, después de una solicitud de un funcionario jerárquico del SENA, que calificó la solicitud de inscripción de «abuso de derecho» (la organización querellante acompaña copia de dicha resolución). El mismo 26 de abril el SENA inició el despido de 500 trabajadores sindicalizados, los cuales son miembros al mismo tiempo de SINDESENA y SINDETRASENA, habiéndose también trasladado y desmejorado la situación laboral de otros 60 afiliados y dirigentes.
643. En tercer lugar, las organizaciones querellantes señalan que la entidad pública se niega a negociar colectivamente con SINDESENA y con SINDETRASENA.
644. En su comunicación de fecha 8 de junio de 2004 la Asociación Académico Sindical de Profesores de la U.P.T.C. (ASOPROFE-U.P.T.C.) alega que la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia no renovó el contrato de trabajo de la Sra. Nilce Ariza profesora y dirigente del sindicato. Según la organización querellante, el vicerrector justificó la medida aduciendo que se debía a las actividades sindicales del marido de la dirigente quien es el presidente de la organización sindical. ASOPROFE-U.P.T.C. añade que la tutela incoada ante el Consejo Nacional de la Judicatura fue denegada por existir otros recursos. La organización querellante añade que la administración de la universidad también vulneró los derechos de asociación de varios profesores al no renovarles sus contratos o desmejorarlos notoriamente en su situación. Estos profesores afectados son: Víctor Hugo Vargas, Gilma Socorro Vanegas, Lida Zúñiga, Germán Bernal y Jorge Valcárcel.
645. En las comunicaciones de 2 y 29 de julio de 2004 del Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI) y en la comunicación de 19 de octubre de 2004 de la Internacional de Servicios Públicos las organizaciones querellantes alegan que los días 26 y 27 de mayo de 2004 se realizó en el seno de las instalaciones administrativas de la empresa que se ubican en el Centro Administrativo Municipal, una asamblea permanente en protesta contra la imposición de un convenio acordado entre el Gobierno y los acreedores financieros y comerciales en incumplimiento de un acuerdo celebrado el 15 de mayo de 2003 entre las autoridades nacionales y las autoridades regionales, la comunidad y los trabajadores para salvaguardar la autonomía de la empresa y contra las presiones sobre los trabajadores para que renunciaran a su convención colectiva. En dichas instalaciones la empresa no presta ningún servicio público esencial. En efecto, las plantas donde estos se prestan continuaron operando normalmente. Ante la realización de la Asamblea, los directivos de la empresa se retiraron de las instalaciones por voluntad propia. Después de ello, la policía metropolitana procedió a cercar las instalaciones sin permitir la entrada o salida de persona alguna, impidiendo el normal desarrollo de las diligencias administrativas del público en general. Dicho cerco impidió también que se acercaran a los trabajadores presentes en la asamblea alimentos y bebidas. Los familiares que quisieron aproximarse a las instalaciones fueron golpeados y detenidos por los agentes policiales. Se interrumpieron asimismo los suministros de energía y de agua y las telecomunicaciones. Los inspectores de trabajo citados por la empresa no pudieron ingresar en las instalaciones por voluntad de la propia empresa y recibieron amenazas por parte de la misma. Recién el 29 de mayo se permitió la salida de los trabajadores del edificio de las Empresas Municipales de Cali. La organización querellante señala que con fecha 31 de mayo de 2004 se realizó una inspección judicial en las instalaciones de EMCALI a fin de determinar el estado de las mismas habiéndose comprobado que no había destrozos o daños físicos en las mismas.
646. SINTRAEMCALI señala que si bien los servicios públicos de acueducto, alcantarillado energía y teléfonos no fueron interrumpidos, el Ministerio de la Protección Social emitió la resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004 por medio de la cual se declaró ilegal lo que la autoridad administrativa consideró un cese de actividades, habilitando a la empresa a despedir libremente a los trabajadores que participaron del supuesto cese, en aplicación del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo. Contra la resolución núm. 1696 se interpuso acción de nulidad ante el Consejo de Estado de conformidad con el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo. Ello no impidió que con fecha 14 de julio de 2004, la empresa procedió al despido de 49 trabajadores, entre los que se contaban 43 afiliados y seis dirigentes (la organización querellante acompaña copias de las diligencias realizadas por los inspectores de trabajo, por el inspector judicial, de la resolución núm. 1696 y de otros documentos).
B. Respuesta del Gobierno
647. En cuanto a los alegatos presentados por SINDESENA y SINDETRASENA, el Gobierno señala que de conformidad con el artículo 209 de la Constitución, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La administración pública tiene la potestad de suprimir o fusionar entidades y dependencias, y las de crear, suprimir o fusionar los empleos que éstas requieran, atribuciones que deben ser ejercidas bajo criterios técnicos y objetivos que apunten a que el Estado, en búsqueda del interés general, cumpla con sus cometidos. Ello justifica las modificaciones a las plantas de personal llevadas a cabo en las entidades públicas respetando los derechos de los trabajadores, no importando su condición de afiliados o no a una organización sindical.
648. El Gobierno añade que para realizar la supresión de cargos se debe realizar un proceso objetivo, que obedece a razones exclusivamente ligadas a la prestación del buen servicio, independientemente del cargo que ocupa cada funcionario.
649. El Gobierno subraya que bajo ninguna circunstancia se pretendió con la reestructuración atentar contra los derechos de asociación y libertad sindical. En este sentido, dentro de los cargos suprimidos, ocho estaban siendo ocupados por servidores públicos que gozaban de fuero sindical. El SENA en acatamiento al decreto núm. 250 de 2004, artículo 8 procedió a solicitar al juez laboral el levantamiento del fuero sindical, es decir, la autoridad judicial laboral será quien decida si accede o niega la petición y el Gobierno colombiano respetará la decisión.
650. En lo que respecta a la reestructuración propiamente dicha, el Gobierno señala que el decreto núm. 250 en sus artículos 1 y 2, suprime 1.116 cargos de la planta global del SENA, que corresponde a subdirectores regionales, asesores, jefes de centro, jefes de división, jefes de oficina, secretarias, oficinistas, auxiliares y trabajadores oficiales, en el artículo 3, se crean 542 cargos correspondientes a directores regionales, subdirectores de centro, profesionales y técnicos. De un total de 2.656 funcionarios sindicalizados fueron retirados del servicio por supresión del cargo 187, lo cual corresponde al 7 por ciento, esto para demostrar que la reestructuración se hizo por razones de renovación de la administración pública y no con el fin de atentar contra el derecho de asociación y libertad sindical. La reestructuración del SENA, luego de los estudios técnicos elaborados se hizo con base en el cumplimiento a la ley núm. 790 del 27 de diciembre de 2002, con el fin de destinar los ahorros a una mayor cobertura de los servicios prestados. El proceso de reestructuración del SENA, es de naturaleza política, en razón de que su fundamento es el desarrollo del programa de renovación de la administración pública, donde el Gobierno decidió no suprimir, ni liquidar ni fusionar el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el objeto de optimizar la calidad y la prestación del servicio en una forma eficiente y adecuada a los fines del Estado.
651. En cuanto a la inscripción de la organización sindical SINDETRASENA, el Gobierno señala que la libertad para constituir sindicatos y redactar sus normas internas, no es ilimitada, pues se debe ceñir a la ley, por tal motivo existe control administrativo, dado que el Ministerio de Trabajo hoy Ministerio de la Protección Social, debe cumplir y hacer cumplir la Constitución Política y la ley. El Ministerio, por medio de la resolución núm. 001661 del 26 de abril de 2004, resolvió no inscribir la organización sindical al no sujetarse la misma a la Constitución Política y a la ley. Contra tal decisión se interpusieron los recursos de reposición y de apelación, conforme al radicado núm. 15768 del 15 de mayo de 2004. Resolviéndose el recurso de reposición mediante resolución núm. 2443 del 29 de junio de 2004, que confirmó la resolución núm. 001661. El Gobierno acompaña una comunicación dirigida por el Servicio Nacional de Aprendizaje en el que se consigna que el Ministerio consideró que el SENA adelantaba un proceso de reestructuración y que inscribir la nueva organización sindical implicaría una manifiesta violación de los preceptos constitucionales, y que el derecho de asociación sindical es relativo y no absoluto por lo que se torna desvirtuado el objeto al buscarse una protección de estabilidad laboral e impedir el proceso de reestructuración mencionado.
652. El 8 de julio de 2004, el Juzgado Trece Penal del Circuito en una tutela presentada por SINDETRASENA dispuso: 1) tutelar los derechos al debido proceso y asociación sindical; 2) dejar sin efecto la resolución de fecha 26 de abril de 2004, núm. 001661, debiéndose continuar el trámite respectivo en los precisos términos consagrados en la legislación laboral aplicada; 3) en consecuencia ordenar a la entidad demandada que de forma inmediata continúe el trámite que le corresponde a la solicitud de registro de la organización sindical y el cual desconoció produciendo la resolución que ha dejado sin efecto; 4) notificar el presente pronunciamiento conforme lo señala el artículo 30 del decreto núm. 2591 de 1991 y si no fuere impugnado, remitir la actuación, para su eventual revisión a la Corte Constitucional. En cumplimiento del fallo de tutela el Ministerio de la Protección Social profiere la resolución núm. 002781 del 22 de julio de 2004, por medio de la cual se resolvió negar la solicitud de inscripción en el registro sindical de la organización sindical SINDETRASENA. Con radicado núm. 26104 del 12 de agosto de 2004, el apoderado de SINDETRASENA interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Mediante resolución núm. 003567 del 16 de septiembre de 2004, se resuelve el recurso de reposición confirmando la resolución núm. 002781 del 22 de julio de 2004 y mediante resolución núm. 04630 del 25 de noviembre de 2004, se resuelve el recurso de apelación, confirmando la decisión contenida en la resolución núm. 002781 del 22 de julio de 2004, quedando debidamente ejecutoriada la resolución núm. 002781 del 22 de julio de 2004.
653. El 3 de noviembre de 2004, el presidente de SINDETRASENA presentó acción de tutela por violación a los derechos de asociación y sindicalización, con motivo de la expedición de las resoluciones núms. 002781 del 22 de julio de 2004 y 003567 del 16 de septiembre de 2004, pero fue rechazada por improcedente de acuerdo a sentencia del 22 de noviembre de 2004, por considerar que fueron los mismos hechos que originaron fallo de tutela del 8 de julio de 2004.
654. El Gobierno señala que en el presente caso se está frente a un abuso del derecho, pues hay desconocimiento del cumplimiento del fin social, donde habría duda respecto al animus asociatis pro defensa de los derechos sindicales. El fuero sindical, en la medida en que representa una figura constitucional para amparar el derecho de asociación, es un mecanismo establecido primariamente a favor del sindicato, y sólo secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de los trabajadores. O, por decirlo de otra manera, la ley refuerza la protección a la estabilidad laboral de los representantes sindicales como un medio para amparar la libertad de acción de los sindicatos. Por ello la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2000, ha señalado que este «fuero constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical, antes que la protección de los derechos laborales del trabajador sindicalizado».
655. En cuanto a la negociación colectiva con SINDESENA, el Gobierno señala que el régimen jurídico de los servidores públicos admite por lo menos dos situaciones: el previsto para los denominados «empleados públicos» de la rama ejecutiva, de carácter legal y estatutario, y el de los «trabajadores oficiales» que es de naturaleza contractual. En efecto, la característica de la relación laboral del empleado público es que ella se rige por una situación «legal y reglamentaria», esto es, establecida por la ley o por reglamentos válidos, que no pueden ser modificados sino por normas de la misma jerarquía de aquellas que las crearon. Esta es la diferencia radical de tal tipo de vinculación con la contractual, en donde existe la posibilidad de la previa deliberación sobre las condiciones del servicio y la modificación de tales condiciones y de las prestaciones correspondientes, en sentido favorable, por decisión unilateral del patrono o por convenciones colectivas de trabajo.
656. El Gobierno señala que el artículo 414 del Código Sustantivo de Trabajo dispone que el derecho de asociación en sindicatos se extiende a los trabajadores de todo el servicio oficial, con excepción de los miembros del ejército nacional y de los cuerpos o fuerza de política de cualquier orden, pero los sindicatos de empleados públicos tienen sólo las siguientes funciones: i) estudiar las características de la respectiva profesión y las condiciones de trabajo de sus asociados. ii) asesorar a sus miembros en la defensa de sus derechos como empleados públicos, especialmente los relacionados con la carrera administrativa. iii) representar en juicio o ante las autoridades los intereses económicos comunes o generales de los agremiados, o de la profesión respectiva. iv) presentar a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos. Las funciones señaladas en los dos últimos numerales, implican para las autoridades, y especialmente para los superiores jerárquicos de los asociados, la obligación correlativa de recibir oportunamente a los representantes del sindicato y de procurar la adecuada solución a sus solicitudes (artículo 415 del C.S.T.).
657. Respecto de las limitaciones de los sindicatos de empleados públicos, la Corte Constitucional ha encontrado legítima la prohibición que le impone el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo a los sindicatos de empleados públicos de presentar pliego de peticiones o celebrar convenciones colectivas, como lo consideró en la sentencia C-110 de marzo 10 de 1994, al declararlo exequible. La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene su sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales con las excepciones que señala la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en la norma con fuerza material legislativa. En cuanto a la sentencia C-377 de 1998, al revisar la constitucionalidad del «Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151)» y de la ley núm. 411 de 1997 aprobatoria de dicho instrumento, la Corte consideró acorde con la Constitución la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos para efectos del ejercicio del derecho de negociación colectiva, señalando que lo primeros gozan de este derecho plenamente, mientras que los segundos lo hacen de manera restringida, pues si bien éstos tienen derecho a buscar y alcanzar soluciones concertadas en caso de conflicto, no se puede afectar en modo alguno la facultad que tienen las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo.
658. En la sentencia C-201 de 2002, la Corte Constitucional, señaló: «Para determinar si estas disposiciones son aplicables a los sindicatos de empleados públicos, deben armonizarse con el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual restringe el derecho de negociación colectiva para los sindicatos de empleados públicos en el sentido de prohibirles presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas, restricción que la Corte reiteradamente ha considerado acorde con la Constitución Política».
659. En lo que respecta a los permisos sindicales, el Gobierno acompaña un informe de la Dirección del SENA en el que se explica que en la actualidad, teniendo en cuenta la nueva organización de la entidad no es posible otorgar permisos permanentes, sino que los mismos serán acordados en función de la necesidad del servicio.
660. En cuanto al despido de la Sra. Nilce Ariza profesora ocasional de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja, el Gobierno señala que dicha universidad es una entidad pública nacional, creada mediante decreto presidencial núm. 2655 de 1953. Como tal debe sujetarse a lo que las normas dispongan respecto de aspectos tales como la selección y vinculación de docentes. La norma principal que rige la materia es la ley núm. 30 de 1992 «por la cual se organiza el servicio público de la educación superior», y en particular su capítulo III, relativo al «régimen especial de las universidades del Estado y de las otras instituciones de educación superior estatales u oficiales». El inciso tercero del artículo 57 de la ley citada establece que «el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, de personal docente y administrativo... de acuerdo con la presente ley». La misma ley permite que las universidades precisen ciertos procedimientos para la vinculación de los docentes, respetando el marco previsto por la ley núm. 30. Con base en lo anterior, la Universidad expidió el acuerdo núm. 021 de 1993, el acuerdo núm. 60 de 2002 y la resolución núm. 57 de 2003, que reglamentan el proceso de selección de los docentes.
661. La Sra. Ariza fue nombrada en calidad de docente «ocasional», de acuerdo con el artículo 74 de la ley núm. 30 de 1992. Su nombramiento se efectuó para el período que corría entre el 26 de febrero al 26 de diciembre de 2002. Posteriormente, la Sra. Ariza fue nuevamente nombrada como docente ocasional, para el período contado a partir del 17 de febrero y hasta el 17 de diciembre de 2003, mediante resolución núm. 0609 de 2003.
662. El 23 de enero de 2004 la Sra. Ariza interpuso derecho de petición solicitando la renovación de su contrato. La Universidad le respondió que tal renovación era imposible de acuerdo con la ley, dado que su nombramiento era, como quedó explicado y aceptado por ella al aceptar dicho nombramiento, ocasional, esto es, a término fijo. De igual modo se le manifestó que si deseaba vincularse nuevamente, debería aplicar a las convocatorias que estaba realizando la universidad para llenar dichas vacantes. En el informe elaborado por el Rector de la Universidad y que el Gobierno acompaña se señala que mientras la docente se presentó a los procesos de selección fue seleccionada y vinculada como docente ocasional.
663. El Gobierno añade que tratándose de vinculaciones «para un período inferior a un año», la ley no exige que la universidad comunique las razones por las cuales no renueva el contrato, pues la renovación solicitada equivocadamente por la Sra. Ariza no es algo que esté permitido. De hecho, el artículo 5 del acuerdo núm. 60 de 2002 es claro al señalar: «la vinculación de docentes ocasionales se hará por medio de acto administrativo de nombramiento, por término fijo no superior a diez (10) meses, para el desempeño de labores de docencia, investigación y extensión, vencido el cual cesará su vinculación sin que sea necesario emitir una comunicación expresa para el efecto».
664. El Gobierno añade que la Sra. Ariza fue fundadora del sindicato ASOPROFE-U.P.T.C. y en tal carácter la legislación le concedía la protección correspondiente al fuero sindical de fundadores. Ahora bien, de acuerdo con la ley núm. 584 de 2000, este fuero ampara a los fundadores de la organización sindical desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses. La Sra. Ariza gozó de la protección foral desde el 10 de junio de 2003 (fecha de constitución del sindicato), hasta el 7 de diciembre de ese mismo año, debido a que la inscripción en el Registro Sindical de ASOPROFE-U.P.T.C. se realizó el día 7 de octubre de 2003. En otras palabras, durante el período de protección del fuero sindical de fundadora, la docente estuvo vinculada a la universidad. Además, efectivamente la Sra. Ariza fue registrada como miembro suplente de la junta directiva del sindicato mencionado. De acuerdo con la legislación ello implica que estaba cubierta por el fuero sindical correspondiente a los directivos. Sin embargo, tratándose de personas vinculadas a término fijo, como es el caso de los docentes ocasionales este fuero protege en tanto se esté durante la vigencia del respectivo contrato de trabajo o nombramiento, el cual por ser a término fijo debe ser terminado al ocurrir la fecha prevista para ello.
665. En lo que respecta a los alegatos relativos a que otros docentes se vieron afectados también por la conclusión de los nombramientos, el Gobierno señala que ello se debe a que a todos los docentes ocasionales se les terminó su vinculación, en el mes de diciembre de 2003, procediéndose a seleccionar en 2005 a aquellos que presentaron sus hojas de vida en las correspondientes escuelas, sin atender si eran sindicalizados o no.
666. En lo que respecta a los alegatos presentados por SINTRAEMCALI, el Gobierno señala que la Constitución establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que en consecuencia el Estado podrá intervenir para asegurar la prestación eficiente de los mismos a todos los habitantes. Dichos servicios podrán ser prestados por el Estado, directamente o indirectamente por medio de las comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, éste se reserva la regulación, control y vigilancia de los mismos. Para ello creó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El Gobierno añade que EMCALI es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, cuya labor principal es el suministro de los servicios públicos de agua y alcantarillado; distribución y comercialización de energía y servicios de telecomunicaciones.
667. El Gobierno señala que en abril de 2000 EMCALI presentaba una situación de crisis que la llevó a incurrir en varias de las causales señaladas por la ley como suficientes para que la superintendencia adoptara la decisión de acudir a la toma de posesión para efectos de administración de los bienes de la empresa (resolución núm. 002536 de 3 de abril de 2000). El déficit de EMCALI a final del año ascendía a $ 489.962.000.000, es decir, 181.467.407 dólares de los Estados Unidos.
668. En abril de 2002 el Presidente de la República autorizó, mediante una resolución ejecutiva, la prórroga del plazo para la toma de posesión por un año más, esto es, hasta abril de 2003. Dicha autorización presidencial se dio en consideración, entre otras, a las gestiones que la superintendencia adelantaba para subsanar las causas que originaron la toma de posesión, entre las cuales se citan: «... e) depuración, ajuste y alternativas de financiación del pasivo pensional; f) revisión y renegociación de la Convención Colectiva de Trabajo...» (resolución ejecutiva núm. 54 del 1.º de abril de 2002).
669. Para inicios de 2003 EMCALI presentaba ya un déficit anual cercano a los 104.000.000 de dólares de los Estados Unidos ocasionando el incumplimiento en los pagos acordados con sus acreedores. De igual forma, no contaba con recursos para atender los daños y ampliaciones tecnológicas que permitieran brindar un adecuado servicio público a sus usuarios e incluso, en ocasiones, no se contaba con dinero para cancelar los salarios de sus trabajadores.
670. En consecuencia, en enero de 2003 la superintendencia expidió la resolución núm. 000141 que en su numeral 6) señaló las actividades necesarias para superar las causas que dieron origen a la toma de posesión. En su literal b) establece la necesidad de que EMCALI y SINTRAEMCALI revisen la Convención Colectiva de Trabajo «... todo con las debidas garantías de ley».
671. En marzo de ese año, la superintendencia expide la resolución núm. 000562 mediante la cual decide modificar la modalidad de toma de posesión, con el fin de proceder a la liquidación de la empresa. Ante esta dramática situación, se dio comienzo a un inmenso esfuerzo por reestructurar el pasivo de la empresa. Se convocó a todos los acreedores nacionales e internacionales en un programa denominado «Todos Ponen», que permitiera el salvamento de EMCALI; parte de este programa fue la revisión de la Convención Colectiva de Trabajo. El programa contó con una comisión convocada directamente por la Presidencia de la República y de la cual participó SINTRAEMCALI. Los demás miembros de la Comisión fueron, entre otros, tres honorables Senadores de la República, seis Diputados de la Cámara de Representantes, el Presidente de la Asamblea Departamental, el Presidente del Concejo Municipal de Cali, el Alcalde de la Ciudad, quien la presidió, el Gobernador del Departamento, representantes de los gremios, representantes de las comunidades, veedores públicos, el Agente Especial para EMCALI, así como los miembros de la Comisión Negociadora de la Revisión de la Convención Colectiva de Trabajo.
672. De las cinco reuniones que se llevaron a cabo entre febrero y junio de 2003, dos contaron con la presencia del Presidente de la República, lo que significó que debieron realizarse, por razones de seguridad presidencial, en la base aérea Marco Fidel Suárez. En septiembre de 2003 se firmó un preacuerdo con los acreedores y se iniciaron los debates para reestructurar las deudas, debates que se llevaron a cabo en diferentes mesas de trabajo que empezaron a reunirse desde enero de 2004. En ellas EMCALI y los expertos presentaron y explicaron a los participantes el modelo financiero utilizado para el salvamento y las bondades del acuerdo.
673. En todas las reuniones de estas mesas participaron activamente los trabajadores representados por SINTRAEMCALI.
674. En marzo y abril de 2004 las mesas se reunieron en la sala de juntas de la gerencia general de EMCALI y en ellas participaron, además: los representantes del Gobierno nacional, de la superintendencia, del alcalde de Cali, del Gobernador del Departamento, de los gremios, del Concejo Municipal y de la Asamblea Departamental. En estas reuniones se presentaron y discutieron los acuerdos relativos al futuro de la empresa. Se escucharon y analizaron las inquietudes de la organización sindical. Estos debates contribuyeron a alimentar el documento denominado «Convenio de ajuste financiero operativo y laboral para la reestructuración de las acreencias de EMCALI».
675. Es conveniente señalar al Comité que durante las sesiones, varios concejales de la ciudad propusieron que efectivamente se liquidara la empresa y se creara una nueva. Tal solicitud dio origen a una reunión con el Presidente de la República en el Palacio de Nariño (Casa de Gobierno) en la cual el Presidente ratificó su voluntad de no liquidar la empresa e invitó al Concejo de Cali y a todos los participantes del programa a realizar todos los esfuerzos para el salvamento de EMCALI.
676. En lo que respecta a la revisión de La Convención Colectiva de Trabajo, el Gobierno señala que la misma constituyó uno de los múltiples esfuerzos para el salvamento de EMCALI. El 2 de febrero de 2003 la Asamblea General de Afiliados de SINTRAEMCALI aprobó la autorización para que fuera revisada la Convención. Afirman en la queja los trabajadores que las reuniones para dicha revisión se llevaron a cabo en «guarniciones militares y de policía». Al respecto, el Gobierno señala que a mediados del mes de febrero de 2003 EMCALI y SINTRAEMCALI nombran a sus negociadores e inician la revisión de la Convención, en reuniones que van de febrero a junio de ese año y que se celebraron en los siguientes lugares: en siete ocasiones en el auditorio de la FES en la Alcaldía de Cali; en nueve ocasiones en el Club de Ejecutivos, que no es propiamente una guarnición militar ni de policía; en 12 ocasiones en la sala de juntas de la gerencia general de EMCALI.
677. Las negociaciones avanzaron en un clima de diálogo y concertación, al punto tal que el día 27 de junio se celebró el acta compromisoria del preacuerdo de revisión de la convención colectiva. En dicha acta de preacuerdo quedó establecido el aporte de SINTRAEMCALI al programa «Todos Ponen» de salvamento de EMCALI. El día 4 de mayo se suscribió el acta de acuerdo y se depositó en el Ministerio de la Protección Social, constituyéndose entonces en la Convención Colectiva de Trabajo vigente.
678. Si bien el contenido de la convención colectiva no forma parte de la queja, el Gobierno desea hacer referencia a todos los aspectos críticos del salvamento de EMCALI. En lo que respecta a la estabilidad laboral, el acuerdo dispone que EMCALI no podrá dar por terminados los contratos de sus trabajadores sino por justa causa y mediante el cumplimiento de todos y cada uno de los procedimientos establecidos en la ley y/o en la Convención Colectiva. El incumplimiento por EMCALI dará lugar al reintegro del despedido; respecto de los permisos sindicales permanentes, el acuerdo dispone que los diez miembros de la junta directiva y los dos integrantes de la Comisión de Reclamos cuentan con permiso permanente; EMCALI reconoce a SINTRAEMCALI como el único interlocutor válido de los trabajadores, en lo que respecta a los beneficios de carácter económico el Gobierno suministra la siguiente lista comparativa:
Beneficio
Según la ley
Según convención vigente
Semestral de junio
15 días de salario
15 días de salario promedio
Semestral extralegal
No existe
11 días de salario promedio
De navidad
30 días de salario
Igual
Semestral extra de navidad
No existe
16 días de salario promedio
De vacaciones
15 días
30 días de salario
De antigüedad
No existe
De 9 a 50 días de salario promedio dependiendo de la antigüedad
De continuidad
No existe
130 días de salario promedio
Total
60 días de salario
130 días de salario promedio
679. En cuanto a los aportes económicos de EMCALI durante el término de vigencia de la Convención (en dólares de los Estados Unidos):
Concepto
Valor
Servicio médico familiar
2.240.000
Beneficios educativos
8.000.000
De ayuda social
22.400
De calamidad doméstica
44.800
Préstamos para vivienda
800.000
Servicios de salud
2.800.000
Total
13.907.200
680. En lo que respecta a los incrementos salariales se dispusieron incrementos anuales durante la vigencia de la Convención. Además, en lo que respecta a los ámbitos de participación de SINTRAEMCALI en la gestión de EMCALI, el Gobierno señala que con el ánimo de promover la participación de SINTRAEMCALI en las decisiones más importantes de EMCALI, conformó un comité consultivo con similares funciones a las de una junta directiva, del cual forman parte cinco miembros permanentes: i) el alcalde de Cali, quien lo preside; ii) el Viceministro de Minas y Energía; iii) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; iv) el director de la Cámara de Comercio de Cali; v) el presidente de SINTRAEMCALI. Como invitados especiales asisten el Alto Consejero Presidencial, el presidente de la estatal petrolera ECOPETROL y el representante legal de EMCALI. La función del Comité consiste en asesorar a la empresa y a la superintendencia respecto de las decisiones que tengan relación con el manejo de las áreas administrativa, presupuestal, financiera y laboral. Dicho comité se ha reunido en seis ocasiones, donde la organización sindical ha tenido participación, como se puede observar en las actas anexas a la repuesta de la empresa. SINTRAEMCALI también participa de las reuniones de la comisión para la revisión de la contratación en la que se aprobaron los proyectos de inversión de la empresa para el año 2004.
681. En cuanto a la realización de la asamblea permanente contra la privatización y por la moralidad pública, el Gobierno señala que el día 26 de mayo de 2004 un grupo de trabajadores de la empresa ingresó al edificio central de EMCALI, localizado en el Centro Administrativo Municipal y una vez allí iniciaron la toma de sus instalaciones, sin razón aparente ni justificación alguna de carácter sindical, y durante el horario de trabajo y rompiendo con la totalidad de los espacios de diálogo, concertación y participación que se han descrito arriba. Varios de los manifestantes, con el rostro cubierto y armados de bolillos ejercieron intimidación y amedrentamiento sobre el público que en ese momento visitaba las instalaciones de la empresa, sobre los empleados, funcionarios y directivas de la misma, vociferando órdenes de desalojo, lo que conllevó a que, efectivamente, el personal se retirara inmediatamente de las instalaciones, quedando éstas en manos de la organización sindical.
682. El día 26 de mayo fue miércoles, esto es, día hábil de prestación de servicios al público y la toma se inició alrededor de las 09:00 horas, es decir, en horas de trabajo y no se contó con el consentimiento de las directivas de la empresa para efectuar dicha actividad. El Gobierno señala que los argumentos relativos a que la asamblea permanente tuvo por objeto luchar contra la corrupción y evitar la privatización de la empresa no encuentran sustento alguno en la realidad. En primer lugar, puesto que han sido varias las ocasiones en que las autoridades se han pronunciado afirmando que la empresa no será privatizada.
683. En segundo lugar, porque SINTRAEMCALI tiene asiento en el comité consultivo de EMCALI, el cual, como ya se explicó atrás, asesora a EMCALI en la toma de las decisiones en todas las áreas críticas de cualquier empresa. Luego no tenía necesidad de acudir a mecanismos violentos y amedrentadores para evitar algo que, no sólo no iba a ocurrir, sino respecto del cual dispone de los espacios de gestión suficientes como miembro de dicho comité.
684. En tercer lugar, porque SINTRAEMCALI participa del comité encargado de la revisión de la contratación, espacio en el cual dispone de todas las posibilidades para denunciar e incluso evitar supuestos actos de corrupción. Resulta falso en consecuencia que se viera forzada a acudir a mecanismos violentos e intimidatorios para denunciar una corrupción que de existir podría haber denunciado por los mecanismos que le suponen el hecho de participar de las más altas instancias de gestión de la empresa.
685. El Gobierno subraya la participación de SINTRAEMCALI en las diferentes comisiones y mesas de trabajo que debatieron y decidieron sobre el salvamento de la empresa y sobre las reuniones en las cuales participó para debatir las fórmulas para conseguir dicho salvamento. El Gobierno señala además que SINTRAEMCALI no presenta evidencia alguna relativa a las supuestas presiones que debió soportar la organización sindical durante la revisión de la Convención Colectiva. Por el contrario, el Gobierno ha explicado en detalle todos los procedimientos seguidos, los espacios otorgados, las garantías brindadas. Más aún, se han consignado algunos de los beneficios especiales de los que disfrutan los trabajadores de EMCALI en virtud de la convención revisada conjuntamente.
686. El Gobierno recuerda que en repetidas ocasiones el Comité de Libertad Sindical ha reiterado su doctrina según la cual, si bien las organizaciones sindicales tienen el derecho de realizar reuniones en sus locales para examinar cuestiones profesionales, y que respecto de las mismas las autoridades deberían abstenerse de toda intervención, también lo es que tal ejercicio, no sólo se debe realizar en los locales de la organización sindical, sino que no puede alterar el orden público o poner en peligro grave e inminente el mantenimiento del mismo, eventos en los cuales se permite la presencia e intervención de las autoridades.
687. Ante este estado de cosas, el Gobierno permitió la intervención de las autoridades por considerar que se estaba ante un caso realmente necesario, y se aseguró que dicha intervención fuera la estrictamente necesaria para evitar un mayor deterioro del orden público. Las medidas adoptadas se limitaron, de una parte, a cerrar al tráfico automotor las vías contiguas al edificio en donde se ubica EMCALI y en segundo lugar a acordonar el edificio. El Gobierno señala que los inspectores de trabajo levantaron actas en las que se constata que las vías de acceso a la empresa estaban cercadas por las autoridades de tránsito y de policía y que todas las instalaciones del CAM — Centro Administrativo Municipal — se encontraban protegidas por una barrera metálica de la Policía Nacional custodiada por el Grupo Antimotines de la Policía Nacional.
688. Por el contrario, tratándose de SINTRAEMCALI, su comportamiento sobrepasó los límites establecidos por la legislación que reglamenta las manifestaciones públicas porque la toma violenta, se realizó en las instalaciones de la empresa y en horario de trabajo, como se puede constatar por la lectura de las actas levantadas por los inspectores del trabajo. Esto significa que a las claras su comportamiento no es susceptible de ser protegido por lo previsto en los Convenios núms. 87 y 98 por cuanto se realizó en el lugar de trabajo, en horario de trabajo y sin el consentimiento del empleador.
689. El Gobierno señala que del cotejo, por una parte, de los espacios de participación y decisión de que ha estado dotado SINTRAEMCALI para todo lo relacionado con la situación financiera, presupuestal y laboral de la empresa y, por la otra parte, del tipo de comportamiento asumido el día de la toma violenta, se desprende que indudablemente las actividades de ese día estaban motivadas por actos ajenos al ámbito sindical. En efecto, SINTRAEMCALI tenía espacios de diálogo suficientes para denunciar la supuesta privatización, la corrupción o inmoralidad, sin recurrir a la toma violenta.
690. El Gobierno recuerda que el Comité de Libertad Sindical ha señalado que quienes participan de actividades sindicales en horas que pertenecían al empleador, ocupando personal del empleador y utilizando su posición en la empresa para ejercer presiones indebidas sobre otros empleados, no tienen derecho a invocar la protección del Convenio núm. 98 o, en caso de despido, alegar que se han violado sus legítimos derechos. Ello es coincidente con otros pronunciamientos del Comité, en los cuales se recalcó que el hecho de que un trabajador tenga un mandato sindical, no le confiere a su titular una inmunidad contra un eventual despido.
691. En el caso presente el despido de los sindicalistas que participaron en la toma se adoptó debido a la gravedad de la falta cometida por ellos. Sin embargo, el Gobierno desea señalar que EMCALI, dando cumplimiento a los principios del debido proceso que orientan todas las actuaciones legales y administrativas en Colombia por mandato de la Constitución, y en aplicación también de las disposiciones contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo vigente, se citó a diligencia de descargos a aquellos participantes de la toma cuya identidad quedó claramente establecida gracias al vídeo de la misma. Varios de los trabajadores hoy despedidos, no acudieron a la citación y se privaron voluntariamente de hacer uso de ese mecanismo de defensa que tanto la Constitución como la ley y la Convención les otorgan.
692. El Gobierno señala que existe una amplia gama de recursos e instancias judiciales en Colombia, de las que pudieron valerse los trabajadores afiliados a SINTRAEMCALI que participaron de la toma y que se vieron afectados con el despido. Los trabajadores gozan así de la acción de reintegro que puede ser iniciada por los trabajadores que gocen de la protección del fuero sindical y sean despedidos con base en una declaratoria de ilegalidad de cese de actividades — como ocurrió en este caso. Dicha acción se tramita ante los jueces laborales de la república y tiene previsto un trámite especial, ágil y preciso.
693. También está previsto en el ordenamiento legal la posibilidad de acudir a los tribunales a aquellos trabajadores que no gozan del fuero sindical, para tratar de obtener el reintegro. También existe el recurso de amparo, o acción de tutela orientada a proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a conductas tanto de los particulares como de las autoridades.
694. La directiva de SINTRAEMCALI inició el trámite de la acción de tutela el día 7 de julio de 2004 ante el Tribunal Superior del Departamento del Valle. En ella se invocaron como derechos fundamentales el debido proceso y el derecho al trabajo. El día 22 de julio el Tribunal emitió sentencia, en la cual tomó dos determinaciones importantes. En primer lugar, ordenó a EMCALI abstenerse de solicitar a la justicia la cancelación de la personería jurídica de SINTRAEMCALI. En segundo lugar, no tuteló los derechos al trabajo y al debido proceso, por cuanto consideró que los trabajadores involucrados en el cese habían sido invitados a ejercer su defensa dentro del debido proceso. La decisión fue apelada y la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia.

C. Conclusiones del Comité

695. El Comité observa que el presente caso se refiere a: a) los alegatos presentados por el Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA (SINDESENA), el Sindicato de Empleados y Trabajadores del SENA (SINDETRASENA) y la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) relativos al despido colectivo de dirigentes sindicales y afiliados en el marco de un proceso de reestructuración en el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), la negativa de la autoridad administrativa a inscribir a SINDETRASENA y la negativa del SENA a negociar colectivamente con SINDESENA y SINDETRASENA; b) los alegatos presentados por la Asociación Académico Sindical de Profesores de la U.P.T.C. (ASOPROFE-U.P.T.C.) relativos al despido de la profesora Nilce Ariza y de otros profesores en desconocimiento de su fuero sindical y c) los alegatos presentados por el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCAL) relativos a la declaración por la autoridad administrativa de la ilegalidad de una asamblea permanente realizada en el seno de EMCALI, la cual dio origen al despido de 43 afiliados y seis dirigentes.
696. En lo que respecta a los alegatos presentados por SINDESENA, SINDETRASENA y CUT relativos al despido colectivo de dirigentes sindicales y afiliados en el marco de un proceso de reestructuración en el SENA, el Comité toma nota de que de acuerdo con lo manifestado por las organizaciones querellantes los decretos núms. 248, 249 y 250 ordenaron la reestructuración del SENA, disponiéndose el despido de 1.093 empleados públicos y 31 empleados oficiales (la organización querellante adjunta copia de dichos decretos) y que al no establecer dichos decretos criterios específicos para proceder a los despidos, los mismos recayeron principalmente sobre personal sindicalizado, incluyendo la supresión de ocho puestos ocupados por dirigentes sindicales.
697. El Comité toma nota asimismo de que según las organizaciones querellantes, una vez conocidos los decretos, numerosos trabajadores que eran miembros de SINDESENA decidieron constituir una nueva organización sindical SINDETRASENA, pero que la solicitud de inscripción fue denegada del mismo modo que los recursos administrativos interpuestos. El Comité toma nota de que según la organización querellante, al mismo tiempo en que se produjo la denegación de la inscripción, en abril de 2004, el Gobierno inició un proceso de despidos colectivos de más de 500 trabajadores los cuales gozaban del fuero de fundadores del sindicato SINDETRASENA y eran miembros al mismo tiempo del sindicato SINDESENA.
698. El Comité toma nota de que según el Gobierno, el decreto núm. 250 dispuso el despido de 1.116 trabajadores de la planta global del SENA y que de un total de 2.656 funcionarios sindicalizados se despidió a 187. En cuanto a los ocho dirigentes cuyos puestos serán eliminados, el Comité toma nota de que el mismo decreto dispone la obligatoriedad de solicitar el levantamiento del fuero a la autoridad judicial y que el Gobierno se compromete a respetar la decisión que ésta emita.
699. El Comité observa que en lo que se refiere al despido colectivo existe una discrepancia entre lo manifestado por las organizaciones querellantes y el Gobierno. En efecto, las primeras señalan que el decreto ordenó la supresión de 1.093 puestos de trabajo, incluyendo los puestos ocupados en la actualidad por ocho dirigentes sindicales, que el decreto no establece criterios definidos para proceder a los despidos lo cual permitió que el SENA procediera al despido principalmente de trabajadores afiliados y que como consecuencia de la negativa a inscribir el sindicato SINDETRASENA se procedió a despedir más de 500 empleados afiliados tanto a SINDESENA como a SINDETRASENA. Por su parte, el Gobierno indica que se ordenó la supresión de 1.116 puestos de trabajo de los cuales sólo se despidió a 187 trabajadores afiliados. En estas condiciones, a fin de poder emitir sus conclusiones con todos los elementos de información el Comité pide al Gobierno que informe cuántos trabajadores fueron despedidos en total, y de entre los despedidos cuántos eran afiliados o dirigentes sindicales.
700. En lo que respecta al despido de los ocho dirigentes sindicales en particular, el Comité si bien toma nota con interés del compromiso del Gobierno de abstenerse a despedirlos hasta tanto la autoridad judicial no haya levantado el fuero sindical de los mismos, estima que el Gobierno debería tener en cuenta la Recomendación núm. 143 sobre la protección y facilidades que deberían otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, que propugna entre las medidas específicas de protección «reconocer la prioridad que ha de darse a los representantes de los trabajadores respecto de su continuación en el empleo en caso de reducción de personal» (párrafo 6, 2, f)). El Comité recuerda asimismo «que en un caso en que el Gobierno situaba el despido de nueve dirigentes sindicales en el marco de programas de reestructuración del Estado, el Comité subrayó la importancia de dar prioridad a los representantes de los trabajadores respecto de su continuación en el empleo en caso de reducción de personal, para garantizar la protección efectiva de tales dirigentes» [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de libertad sindical, 1996, cuarta edición, párrafos 960 y 961]. En este sentido, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para conservar los puestos de trabajo de los dirigentes sindicales a fin de que éstos puedan cumplir con sus funciones durante el proceso de reestructuración y de no ser posible conservar los puestos, que se los ubique en otros puestos similares.
701. En cuanto a la denegación de la inscripción de la organización sindical SINDETRASENA, el Comité toma nota de que según lo manifestado por las organizaciones querellantes SINDETRASENA fue constituido por un grupo de trabajadores pertenecientes al sindicato SINDESENA, en el marco de un proceso de reestructuración del SENA ya iniciado que implicaba el despido de numerosos trabajadores. El Comité observa que de la lectura de los diversos recursos interpuestos por SINDETRASENA contra las resoluciones que denegaron la inscripción cuyas copias fueron acompañadas tanto por los querellantes como por el Gobierno se deduce que la resolución núm. 1661 que rechazaba la inscripción fue impugnada mediante acción de tutela en razón de que la misma fue expedida antes de que hubiese vencido el término para subsanar los defectos de que adolecía la solicitud de inscripción. La tutela ordenó en consecuencia continuar con los trámites de inscripción. El Comité observa que en cumplimiento de lo ordenado por dicha tutela se continuó el trámite de inscripción habiendo sido denegado una vez más mediante la resolución núm. 2781 por incumplimiento de requisitos legales en los estatutos. Dicha resolución fue apelada y confirmada el 25 de noviembre de 2004.
702. El Comité observa al respecto que de acuerdo con lo manifestado por las organizaciones querellantes, el objetivo final de la constitución de SINDETRASENA era proteger a los trabajadores del despido a través del fuero de fundadores ya que en la entidad existía con anterioridad la organización sindical SINDESENA a la que continuaban afiliados los trabajadores que pretendían constituir la nueva organización SINDETRASENA. En este sentido, el Comité lamenta que el Gobierno no haya mantenido consultas con la organización sindical existente (SINDESENA) antes de emitir los decretos núms. 248, 249 y 250. El Comité recuerda que «en los procesos de nacionalización y de reducción de personal debería consultarse o intentar llegar a un acuerdo con las organizaciones sindicales, sin preferir utilizar la vía del decreto y de la resolución ministerial» [véase Recopilación, op. cit., párrafo 936]. No obstante el hecho de que los decretos de reestructuración ya han sido emitidos, en el marco del programa de reestructuración en curso en el SENA, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para llevar a cabo amplias consultas con la organización sindical SINDESENA sobre las consecuencias de dicho programa antes de continuar con el proceso de despidos.
703. En lo que respecta a los alegatos relativos a la negativa del SENA a negociar colectivamente con SINDESENA y SINDETRASENA, el Comité toma nota de que según el Gobierno los empleados públicos no gozan del derecho de presentar pliegos de peticiones de conformidad con lo establecido por el artículo 55 de la Constitución Política que establece el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente con los límites impuestos por la ley y el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo que prohíbe la negociación colectiva en el caso de los empleados públicos. El Comité toma nota de que según el Gobierno la relación laboral del empleado público se rige por una situación «legal y reglamentaria», esto es, establecida por la ley o por reglamentos válidos, que no pueden ser modificados sino por normas de la misma jerarquía de aquellas que las crearon.
704. A este respecto, el Comité observa que Colombia ha ratificado los Convenios núms. 98, 151 y 154 y que en consecuencia los trabajadores del sector público y de la administración pública central deben gozar del derecho de negociación colectiva. El Comité señala no obstante que en virtud del Convenio núm. 154 la negociación colectiva en la administración pública admite que se fijen modalidades particulares de aplicación. En efecto, el Comité, compartiendo el punto de vista de la Comisión de Expertos en su Estudio general de 1994, recuerda que aun cuando el principio de la autonomía de las partes en la negociación colectiva conserva su validez por lo que se refiere a los funcionarios y empleadores públicos amparados por el Convenio núm. 151, éste ha de aplicarse con cierto grado de flexibilidad, dadas las características particulares de la administración pública en especial con respecto a los límites presupuestarios a los que debe hacer frente. Al mismo tiempo, las autoridades deberían privilegiar en la mayor medida posible la negociación colectiva como mecanismo para determinar las condiciones de empleo de los funcionarios dentro del marco presupuestario establecido [véase Recopilación, op. cit., párrafo 899]. En este sentido, el Comité estima que en el presente caso, la limitación a la que se ven sujetos los empleados públicos en la posibilidad de negociar colectivamente no está en conformidad con lo dispuesto en los convenios mencionados ya que éstos pueden solamente presentar «memoriales respetuosos» que no serán objeto de negociación alguna, en particular sobre las condiciones de empleo, cuya determinación es de exclusiva competencia de las autoridades. En estas condiciones, el Comité, pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para que, en consulta con las organizaciones sindicales concernidas se modifique la legislación a fin de ponerla en conformidad con los convenios ratificados por Colombia para que los trabajadores en cuestión gocen del derecho de negociación colectiva.
705. En lo que respecta a la supresión de los permisos sindicales en el SENA, el Comité toma nota de que según el Gobierno los mismos ya no pueden ser de carácter permanente y que en consecuencia se otorgarán de conformidad con las necesidades del servicio. Teniendo en cuenta los principios enunciados en el párrafo anterior el Comité espera firmemente que en el futuro los permisos serán objeto de negociación entre las organizaciones sindicales y el SENA.
706. En cuanto a los alegatos presentados por ASOPROFE-U.P.T.C. relativos al despido de la profesora Nilce Ariza y de otros profesores en desconocimiento de su fuero sindical, el Comité toma nota de que según el Gobierno, la dirigente sindical fue titular de dos contratos de trabajo ocasional que se extendieron en la primera ocasión de febrero a diciembre de 2002 y en la segunda de febrero a diciembre de 2003. El Comité toma nota de que la solicitud de renovación del contrato para el período 2004 interpuesta por la Sra. Ariza fue rechazada porque según la legislación aplicable la misma no procedía en el caso de los contratos ocasionales, pero que la universidad invitó a la Sra. Ariza a presentar su candidatura para el período 2004, tal como lo había hecho en las ocasiones anteriores. En efecto, el Comité toma nota de que según lo manifestado por el Gobierno mientras la Sra. Ariza se presentó a los procesos de selección en los años anteriores, fue seleccionada y vinculada como docente ocasional, pero que la última vez, la Sra. Ariza se negó a presentar su candidatura. El Comité toma nota de que los contratos ocasionales terminaron para todos los docentes en diciembre de 2003 y que se procedió a seleccionar para 2004 entre aquellos que presentaron sus candidaturas independientemente de si estaban sindicalizados o no.
707. Por otra parte, en lo que respecta al fuero de fundadora del sindicato de la Sra. Ariza, el Comité toma nota de que durante la vigencia del mismo la dirigente estuvo vinculada a la universidad. En cuanto al fuero sindical que le correspondía en tanto que miembro suplente de la junta directiva del sindicato, el Comité toma nota de que según el Gobierno, en el caso de contratos a término fijo como el de docente ocasional, los mismos finalizan una vez cumplido el plazo sin que sea necesario solicitar autorización judicial. En cuanto a los demás docentes cuyos contratos tampoco fueron renovados, el Comité toma nota de que según el Gobierno se trata de la misma situación que la de la Sra. Ariza ya que todos los contratos ocasionales finalizaban en diciembre de 2003.
708. El Comité estima que la no contratación de la Sra. Ariza para el año 2004 se debe a la negativa por parte de ésta a presentar su candidatura como lo hiciera en las ocasiones anteriores en las que fue contratada, que su fuero de fundadora de la organización sindical no fue afectado ya que la dirigente estuvo vinculada a la universidad durante la vigencia del mismo y que en lo que respecta al fuero sindical en tanto que miembro de la junta directiva, la naturaleza misma del contrato de docente ocasional como contrato a término fijo implica que éste se termina cuando el plazo se ha cumplido y que en esa circunstancia, es improcedente solicitar el levantamiento del fuero sindical ya que no se pretende despedir a un trabajador sino que simplemente ha finalizado el contrato que lo unía con el empleador. El Comité considera que las mismas conclusiones se aplican a los otros docentes ocasionales que no fueron contratados nuevamente. En estas condiciones, el Comité estima que no se han violado los principios de la libertad sindical y en consecuencia no proseguirá con el examen de estos alegatos.
709. En lo que respecta a los alegatos presentados por SINTRAEMCALI relativos a la declaración por la autoridad administrativa de la ilegalidad de una asamblea permanente realizada en el seno de EMCALI, la cual dio origen al despido de 43 afiliados y seis dirigentes, el Comité toma nota de que, de acuerdo con lo manifestado por la organización querellante, la asamblea permanente se realizó entre el 26 y el 27 de mayo de 2004 como consecuencia del fracaso de las negociaciones realizadas en el marco de un proceso de saneamiento de la empresa EMCALI, que culminó con la decisión presidencial de liquidar la entidad. El Comité toma nota de que según SINTRAEMCALI dicha asamblea fue realizada en forma pacífica en las instalaciones administrativas de la empresa EMCALI. Si bien la empresa suministra servicios de acueducto y alcantarillado, energía y telecomunicaciones, los mismos no son proveídos desde las instalaciones administrativas sino desde otros centros de la empresa. En consecuencia, los servicios públicos no se vieron interrumpidos. El Comité toma nota de que según la organización querellante una vez que los directivos de la empresa decidieron abandonar las instalaciones por su voluntad, el Gobierno decidió bloquear las instalaciones impidiendo toda entrada y salida de personas. El Comité toma nota de que según surge de las copias acompañadas por SINTRAEMCALI, a solicitud de la empresa se realizaron dos inspecciones de trabajo, la primera el 26 de mayo no pudo llevarse a cabo debido a que la autoridad policial denegó la entrada de la inspectora de trabajo y la segunda el 27 de mayo, en la que el inspector de trabajo sólo pudo constatar que no había nadie en el primer piso de las instalaciones en donde se encuentra la sección de atención al público, sin constatar si había personas trabajando en los otros pisos porque le fue impedido recorrerlos. El Comité toma nota asimismo de que según los querellantes con fecha 29 de mayo se permitió la salida de los trabajadores y que en las diligencias judiciales realizadas el 31 de mayo se constató que no hubo daños en las instalaciones.
710. El Comité toma nota por otra parte de que como consecuencia de dicha asamblea, el Ministerio de la Protección Social de conformidad con el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, expidió la resolución núm. 1696 del 2 de junio de 2004 mediante la cual se declaró ilegal la suspensión colectiva de trabajo en virtud de la cual con fecha 14 de julio de 2004, la empresa procedió al despido de 49 trabajadores, entre los que se contaban 43 afiliados y seis dirigentes.
711. El Comité toma nota de la extensa respuesta del Gobierno (y de la documentación que la acompaña) en la que hace un relato de la situación económica de EMCALI y de las medidas diversas adoptadas con el fin de subsanar la crisis por la que atravesaba así como las numerosas negociaciones llevadas a cabo con las entidades acreedoras y con la organización sindical SINTRAEMCALI, la cual participó en numerosos comités creados con dichos fines. En cuanto a la asamblea permanente, el Comité toma nota de que según el Gobierno en el marco de dichas negociaciones, y sin razón aparente, SINTRAEMCALI procedió a la toma violenta de las instalaciones de EMCALI amedrentando al público y a los funcionarios que se encontraban en ellas, razón por la cual la autoridad procedió a cercar las instalaciones con el fin de no afectar aún más el orden público. El Comité toma nota de que según el Gobierno la toma de las instalaciones se llevó a cabo en horario hábil, en el seno de la empresa y sin haber solicitado el consentimiento de las directivas de la misma, y que los despidos de los trabajadores se debieron a la gravedad de la falta cometida (la toma de las instalaciones). El Comité toma nota asimismo que según el Gobierno, en cumplimiento del debido proceso se citó a descargos a los trabajadores antes de proceder al despido pero que éstos no acudieron a las audiencias, que la acción de tutela incoada por SINTRAEMCALI para obtener el reintegro de los trabajadores fue rechazada por estar a disposición de los perjudicados las vías judiciales ordinarias y están a disposición también otros recursos judiciales pertinentes.
712. En lo que respecta a la asamblea permanente en particular, que implicó la toma de las instalaciones, teniendo en cuenta que existen grandes discrepancias entre la organización querellante y el Gobierno en cuanto al modo en que se desarrollaron los hechos, a la existencia de un cese de actividades y los autores de los actos de violencia, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para que se lleve a cabo una investigación independiente a fin de determinar los hechos ocurridos, determinar si efectivamente hubo un cese de actividades y deslindar responsabilidades en lo que respecta a los hechos de violencia. El Comité pide al Gobierno que envíe sus observaciones al respecto.
713. En cuanto al despido de los 49 trabajadores (43 afiliados y seis dirigentes), el Comité pide al Gobierno que teniendo en cuenta los resultados de la investigación mencionada en el párrafo anterior y a la luz de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los participantes en la asamblea permanente, reexamine la situación de aquellos despedidos que no participaron en actos de violencia.
714. En lo que respecta a la declaración de ilegalidad de la asamblea permanente por parte del Ministerio de la Protección Social mediante la resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004, dictada en conformidad con el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, el Comité observa que tal como lo manifestara en párrafos anteriores existen discrepancias entre la organización querellante y el Gobierno en cuanto a los hechos ocurridos, no pudiéndose determinar si efectivamente hubo un cese de actividades. Por otra parte, el Comité recuerda que en numerosas ocasiones señaló que «la declaración de ilegalidad de la huelga no debería corresponder al Gobierno sino a un órgano independiente de las partes y que cuente con su confianza» [véase Recopilación, op. cit., párrafo 522]. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para modificar el artículo 451 del Código del Trabajo, de conformidad con el principio enunciado.

Recomendación del Comité

715. En vista de las conclusiones provisionales que preceden, el Comité invita al Consejo de Administración a que apruebe las recomendaciones siguientes:
- a) en lo que respecta a los alegatos presentados por SINDESENA, SINDETRASENA y CUT relativos al despido colectivo de dirigentes sindicales y afiliados en el marco de un proceso de reestructuración en el SENA, a fin de poder emitir sus conclusiones con todos los elementos de información, el Comité pide al Gobierno que informe cuántos trabajadores fueron despedidos en total, y de entre los despedidos cuántos eran afiliados o dirigentes sindicales;
- b) en lo que respecta al despido de los ocho dirigentes sindicales de SINDESENA el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para conservar los puestos de trabajo de los mismos a fin de que éstos puedan cumplir con sus funciones durante el proceso de reestructuración y de no ser posible conservar los puestos, que se los ubique en otros puestos similares;
- c) en el marco del programa de reestructuración en curso en el SENA, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para llevar a cabo amplias consultas con la organización sindical SINDESENA sobre las consecuencias de dicho programa antes de continuar con el proceso de despidos;
- d) en lo que respecta a los alegatos relativos a la negativa del SENA a negociar colectivamente, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para que, en consulta con las organizaciones sindicales concernidas, se modifique la legislación a fin de ponerla en conformidad con los convenios ratificados por Colombia para que los trabajadores en cuestión gocen del derecho de negociación colectiva;
- e) en lo que respecta a la supresión de los permisos sindicales en el SENA el Comité espera firmemente que en el futuro los permisos serán objeto de negociación entre las organizaciones sindicales y el SENA, y
- f) en lo que respecta a los alegatos presentados por SINTRAEMCALI relativos a la declaración por la autoridad administrativa de la ilegalidad de una asamblea permanente realizada en el seno de EMCALI, la cual dio origen al despido de 43 afiliados y seis dirigentes, el Comité pide al Gobierno:
- i) en lo que respecta a la asamblea permanente que implicó la toma de las instalaciones, que tome las medidas necesarias para que se lleve a cabo una investigación independiente a fin de determinar los hechos ocurridos, determinar si efectivamente hubo un cese de actividades y deslindar responsabilidades en lo que respecta a los hechos de violencia. El Comité pide al Gobierno que envíe sus observaciones al respecto;
- ii) en cuanto al despido de los 49 trabajadores (43 afiliados y seis dirigentes), el Comité pide al Gobierno que teniendo en cuenta los resultados de la investigación mencionada y a la luz de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los participantes en la asamblea permanente, reexamine la situación de aquellos despedidos que no participaron en actos de violencia, y
- iii) en lo que respecta a la declaración de ilegalidad de la asamblea permanente por parte del Ministerio de la Protección Social de conformidad con el artículo 451 del Código Sustantivo de Trabajo (resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004), que tome las medidas necesarias para modificar el artículo 451 del Código del Trabajo, de conformidad con el principio según el cual la declaración de ilegalidad debe ser dictada por un órgano independiente que goce de la confianza de las partes.