Voto 03631-99

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta y seis minutos del cinco de junio de mil novecientos noventa y ocho.-

Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta por los entonces diputados Orlando González Villalobos, Mary Albán López, Anabella Diez Martin, Elsy Corrales Blanco, Guillermo Arguedas Rivera, Alejandro Chaves Ovares, Bienvenido Venegas Porras, Carlos Fernández Alvarado, Lorena Vázquez Badilla, Teddy Cole Escarlett, Rodolfo Brenes Gómez, Hernán Fournier Origgi, Gonzalo Fajardo Salas, Bernardo Benavides Benavides, Gerardo Trejos Salas y Ottón Solís Fallas, respecto del proyecto de "Ley de Desarrollo Autónomo de los Pueblos Indígenas", expediente legislativo número 12.032.

Resultando:

1) Esta Consulta se presentó al Despacho el 27 de abril del año en curso. La copia certificada del expediente legislativo número 12.032 se recibió en la Sala el día 4 de mayo.

2) Consultan los diputados acerca de la constitucionalidad del proyecto de "Ley de Desarrollo Autónomo de los Pueblos Indígenas" en dos dimensiones: la primera de ellas, formal, cuestionando la validez del trámite dado, pues se omitió consultarlo a las instituciones representativas de los pueblos indígenas. Esta obligación –contenida en el artículo 6 del Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo (sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes), ratificado en Costa Rica por Ley número 7316– tiene rango aún supra constitucional en virtud de que la propia Sala entendió que ese Convenio, contiene disposiciones que superan los derechos y garantías que reconoce la Carta Fundamental a favor de los indígenas. En este caso, se realizaron consultas a algunas comunidades indígenas, pero se omitió hacerlo a las instituciones oficiales representativas de los pueblos indígenas: la Comisión Nacional Indígena y las Asociaciones de Desarrollo Comunal de las Reservas Indígenas. El mismo Convenio obliga a su aplicación a los pueblos tribales regidos por una legislación especial, como lo son, en nuestro país, las Leyes número 6172 (Ley Indígena), 5251 (de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas) y los Decretos Ejecutivos número 8487-6 del 20 de diciembre de 1977 (Reglamento a la Ley Indígena), 13568-G del 30 de abril de 1982 (Reglamento que otorga a las Asociaciones de Desarrollo Integral la representación legal de las Comunidades Indígenas para que actúen como gobierno local); 5904-G del 10 de abril de 1976, 7036-G del 12 de junio de 1976, 6037-G del 15 de junio de 1976 y 7268-G del 20 de agosto de 1977 que declaran Reservas Indígenas. Esta legislación especial define e identifica las comunidades indígenas y regula sus instituciones representativas, confiriéndoles los poderes necesarios para que puedan actuar en nombre de ellas. En concreto, establece que para el ejercicio de los derechos y obligaciones previstos en la Ley Indígena adoptarán la forma de Asociaciones de Desarrollo Integral. Por su parte, la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI) tiene el papel de velar por el respeto de los derechos de las minorías indígenas y servir de órgano oficial de enlace con el Instituto Interamericano y demás agencias internacionales de la materia. Las Asociaciones ya dichas tienen, además, la representación de las comunidades ante la CONAI, y pese a ello a ninguna de ellas se le consultó en particular del Proyecto del expediente 12.032. Asimismo, la consulta debe efectuarse de buena fe y en concordancia con las circunstancias que rodeen la legislación que desee adoptarse, es decir, los gobiernos deben aprobar procedimientos apropiados de consulta que involucren particularmente a las instituciones representativas de los pueblos indígenas. En el procedimiento de formación de esta ley no sólo no se procuró la salvaguarda de sus instituciones representativas, pues se eliminan la CONAI y las Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indígenas, sino que, además, no consta que se hubiera consultado a alguna de ellas. El reglamento de consulta ni siquiera definió el sujeto al que se recabaría opinión, la convocatoria se hizo en un plazo menor al señalado en el Reglamento, se modificó el calendario antojadizamente, no se entregó a tiempo el texto del proyecto y del reglamento, no se utilizaron medios idóneos de convocatoria, ni se llamó expresamente a las instituciones representativas en esa condición. Todas estas anomalías se hicieron ver en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, pero no se corrigieron y, por el contrario, fue la que determinó que se efectuara la consulta mediante cuarenta foros, dejando importantes comunidades sin consultar. Las audiencias se efectuaron en sesiones de trabajo de un día, a las que los indígenas asistieron sin información previa ni la orientación adecuada. También estiman que en esas sesiones se utilizaron mecanismos que impidieron la libre participación de los consultados.

3) En cuanto al contenido del Proyecto, los consultantes consideran que el grado de autonomía que se otorga en él a las comunidades indígenas violenta principios fundamentales sobre autonomía municipal, división de poderes y asignación de competencias a órganos de relevancia constitucional, permitiéndoseles, por ejemplo, –mediante los Consejos Indígenas Territoriales– definir su propio modelo de desarrollo y su presupuesto. Concretamente consultan la constitucionalidad de las siguientes disposiciones del Proyecto:

a) Artículos 3 y 7 que obligan al Estado y a las municipalidades a lograr aprobación previa de los Consejos Indígenas para la prestación de servicios y desarrollo de proyectos. Estiman que eventualmente existe un roce con los artículos 140 inciso 8), 169 y 170 de la Constitución Política.

b) Los artículos 18, 27 y 29 permiten a los Consejos Indígenas asumir paulatinamente la organización y prestación de servicios de salud, así como la concesión de permisos de aprovechamiento forestal por los consejos territoriales y de ecoturismo. Piden pronunciamiento sobre la conformidad de estas normas con la del 140 inciso 8) de la Constitución.

c) En el artículo 28 se dispone que la explotación de recursos minerales del subsuelo solo se puede hacer con el consentimiento de los pueblos indígenas. Analizan esta norma en relación con el inciso 14 del artículo 121 constitucional.

d) Según los consultantes los artículos 11 párrafo sexto y 43 del Proyecto confieren potestad jurisdiccional a los Consejos Indígenas Territoriales en materia de conflictos de tierras y derecho de familia, con posible contradicción del artículo 153 de la Carta Fundamental.

e) Los artículos 5, 8 y 10 reconocen a los pueblos indígenas el ejercicio del derecho de propiedad comunitaria a través de los Consejos Indígenas, con explotación privada o comunitaria exclusivamente indígena y con exención de cualquier carga impositiva nacional o municipal. Solicitan el análisis de las normas a la luz de los artículos 18, 45, 121 inciso 13), 169 y 170 de la Constitución. En cuanto al artículo 45, precisan que en nuestro ordenamiento es posible hablar de propiedad privada o pública, no así de la comunitaria. Puntualizan, además, que no puede determinar el legislador por su propia iniciativa una exención de impuestos municipales.

f) En los artículos 19, 20 y 21 se encomienda la fijación de contenidos curriculares y su supervisión a representantes indígenas sugeridos por Consejos Territoriales. Encuentran los consultantes un probable roce con los artículos 81 y 140 inciso 8) de la Constitución por invadirse competencias propias del Consejo Superior de Educación y de supervisión del Poder Ejecutivo.

g) El artículo 39 inciso c) sustrae a los Consejos de la fiscalización de la Contraloría General de la República, con lo que podría estarse infringiendo el 183 constitucional.

h) Se fija en quince años la edad para ser elector, según el numeral 36, regulando en forma diversa al artículo 90 de la Constitución Política.

En suma, aseveran que el régimen prácticamente crea territorios nacionales al margen de la acción soberana del Estado (artículo 6 de la Constitución), con el agravante de que los artículos 23 a 27 del proyecto los faculta a percibir fondos públicos. Ello excede la materia propia de la legislación ordinaria.

4) Por auto de las horas del de mayo en curso se requirió informe al Tribunal Supremo de Elecciones y a la Defensoría de los Habitantes acerca de su participación como supervisores del trámite de consulta. Su respuesta corre a folios de este expediente.

5) En los procedimientos se han acatado las disposiciones del artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

1. Esta consulta se refiere a dos temas específicos, y es a estos -exclusivamente-que se constriñe la presente opinión. El primero es de forma, y se plantea diciendo, en síntesis, que en el procedimiento legislativo se infringió el artículo 6 del Convenio No. 169 ("Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes"), de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El segundo es de fondo, y se formula en el sentido de que el proyecto contiene ciertas contradicciones con la Constitución Política.

II. En cuanto al tema de forma, los diputados consultantes exponen que "si bien (el proyecto) se aprobó previa consulta a algunas comunidades indígenas, nunca llegó a tomar en cuenta el criterio particular de las instituciones oficiales representativas de los pueblos indígenas". Los legisladores echan de menos, específicamente, la consulta a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y a las Asociaciones de Desarrollo Comunal de las Reservas Indígenas. Esta omisión, y algunas faltas al reglamento legislativo que regula la consulta, persuaden a los consultantes de que esta no se efectuó de manera apropiada, y que no se hizo de buena fe. A los fines de esta opinión, hay que recordar que el artículo 6 del Convenio No. 169 dispone la necesidad de consultar a los pueblos interesados, "mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas... susceptibles de afectarles directamente". Esta es la norma que demanda la consulta en el procedimiento legislativo. Además, el mismo artículo agrega que las consultas "llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas".

III. Ahora bien, para resolver la cuestión fáctica de si la consulta se hizo en las condiciones que las citadas normas prescriben, es válido referir -en primer lugar- al criterio del Tribunal Supremo de Elecciones, dada su jerarquía constitucional, la pericia que evidentemente se le reconoce en materia afín al asunto de que se trata en este caso, y el papel de observador y garante que cumplió en este proceso (sobre este último extremo, así se dice expresamente en el oficio No. AJ-151-97, de 17 de setiembre de 1997, que se transcribe en los folios 1033 y 1034 del expediente legislativo). El criterio del Tribunal Supremo de Elecciones está recogido en dos documentos de importancia: por una parte, el oficio que se mencionó antes, y en el que se describe el procedimiento de la consulta antes del Foro Nacional Indígena. De este documento, conviene transcribir lo que sigue: "A fin de dar cumplimiento al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo... la Asamblea Legislativa decidió someter a discusión de las comunidades indígenas el proyecto de ley... Para tales efectos invitó al Tribunal Supremo de Elecciones a participar como observador y garante del proceso de consulta popular... Con el propósito de que la consulta se realizara de forma amplia y democrática, se acordó visitar cuarenta comunidades en equipos interinstitucionales, encargados de la dinámica de la misma. En cada sitio se iniciaba con el análisis del proyecto, en grupos de trabajo coordinados por los propios indígenas, quienes luego presentaba sus ponencias a plenaria, a fin de generar discusión. Las plenarias fueron dirigidas por los representantes del Tribunal, con lo cual se garantizó la imparcialidad política. Además, salvo mínimas excepciones, dichas plenarias fueron grabadas integralmente (sic) a fin de ser transcritas e incorporadas al expediente legislativo. Posteriormente y siempre bajo la dirección del funcionario del Tribunal, cada comunidad nombró su representante al Foro Indígena Nacional que retomara (sic) las propuestas de las comunidades de base y analizará el proyecto durante la semana del 22 al 26 de setiembre en la Asamblea Legislativa, a fin de redactar un texto sustitutivo del mismo. El mecanismo de elección del representante varió según el grado de consenso y la cantidad de asistentes a cada foro comunitario, de modo que en algunos sitios el representante resultó electo por aclamación, en otros se votó levantando la mano, y en otros se acudió a la modalidad del voto secreto. En esta etapa, normalmente, el funcionario del Tribunal contó con el apoyo del representante de la Defensoría de los Habitantes. En consecuencia, se puede garantizar que los representantes que indicamos fueron electos de manera democrática y como expresión de la voluntad mayoritaria de los participantes indígenas en el foro de cada comunidad. Durante el proceso de consulta encontramos oposición al proyecto proveniente de tres fuentes que consideraban afectados sus intereses con la redacción actual del mismo. Algunos grupos de las propias comunidades indígenas, los dirigentes de la CONAI, y los blancos que poseen fincas dentro de territorios indígenas... Debemos reconocer el interés de los funcionarios de la Asamblea Legislativa en recoger la opinión de los indígenas, cualquiera que esta fuera, sin preocuparse por defender el proyecto... (De) cuarenta comunidades no fue posible visitar Telire por su difícil acceso. En Jaki y en Alto Cuen los indígenas se negaron a la realización de la consulta y en Matambú y Alto Pacuare, aunque se hizo la consulta, las comunidades decidieron no elegir representante..." El otro documento del Tribunal se origina en la resolución de la Sala Constitucional de las doce horas cuarenta y tres minutos del veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho, en la que, con el fin de "contar con mayores elementos de juicio para la emisión de (esta) opinión consultiva..., se requiere al Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones y al Defensor de los Habitantes rendir un informe en relación con la constatación que funcionarios de esas dependencias hicieron de la correcta observancia del procedimiento de consulta del dicho proyecto a los pueblos indígenas..." (folio 39 del expediente judicial). El informe del Presidente a.i. del Tribunal Supremo de Elecciones, que consta de cinco folios -y que por su extensión no es posible transcribir aquí-, pone de manifiesto "que cuando los funcionarios designados por este Tribunal llegaron a las comunidades en las fechas definidas para las consultas, siempre hubo asistencia y participación de los indígenas, lo que evidencia la existencia del trabajo de convocatoria previa. Inclusive, en muchos casos los indígenas traían propuestas escritas de antemano. Es claro que sin este trabajo de convocatoria previa, las consultas no se hubieran podido realizar, dado que por las condiciones geográficas y la dispersión de los pueblos, muchos indígenas debían trasladarse por horas para llegar al sitio señalado... Asimismo, podemos dejar constancia que a pesar de los ingentes esfuerzos de sabotaje a las convocatorias por parte de personeros de instituciones ligadas al trabajo con indígenas, en ningún caso se tuvo que cancelar una Consulta por poca asistencia..." Sigue el informe del Presidente a.i. del Tribunal: "Nuestra apreciación es que en términos generales las comunidades indígenas entendieron el trabajo que se estaba realizando. De hecho, encontramos aportes muy pertinentes e inteligentemente elaborados por los indígenas. La misma oposición presentada por sectores indígenas evidencian la comprensión de los alcances del proyecto. Adicionalmente, consideramos que la realización del Foro Nacional Indígena, al que asistieron todos los representantes democráticamente electos por las comunidades, y los aportes generados en dicha actividad, ponen de manifiesto el nivel de comprensión e interés de los indígenas en torno a una nueva legislación que trate aspectos básicos de su condición dentro de la República." El Presidente del Tribunal concluye así: "...la participación de los funcionarios de esta institución en la consulta indígena fue en carácter de supervisores y garantes del proceso, sin interferir de manera alguna en cuestiones de fondo. En términos generales consideramos que a pesar de las grandes limitaciones presupuestarias con que la Asamblea Legislativa llevó adelante el proyecto de Consulta, y de algunos yerros logísticos atribuibles a la carencia de experiencia previa en actividades de semejante naturaleza, hubo empeño por parte de los organizadores, a fin de que el Proyecto de Ley llegara a plasmar la voluntad mayoritaria de las comunidades indígenas. Vale la pena recalcar que probablemente ninguna ley ha sido objeto de tan amplia difusión y discusión por parte de sus eventuales destinatarios, hasta el punto de celebrar el Foro Nacional Indígena, donde los representantes designados por cada comunidad tuvieron oportunidad de definir el tipo de legislación que querían."

IV. Finalmente, a todo lo expuesto ha de agregarse que las conclusiones de la Defensoría de los Habitantes (contenidas especialmente en el documento remitido a la Sala que puede verse entre los folios 116 y 118 del expediente judicial) no obstaculizan aceptar las observaciones del Tribunal Supremo de Elecciones. Dice en parte la Defensoría: "En cuanto a la organización de la Consulta Nacional Indígena es evidente que la Asamblea Legislativa, además de la buena disposición que tuvo para cumplir con el mandato del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), adolecía de la experiencia y capacidad de ejecución para realizar en (sic) proceso de tal magnitud, lo que se evidenció en los limitados criterios técnicos en los aspectos de convocatoria y trabajo preparatorio en las comunidades indígena (sic) de cara a la Consulta... Fue positivo el no involucramiento de aspectos político partidarios en la realización de la consulta, aunque si (sic) se evidenció en algunos aspectos que existe un mayor compromiso de los representantes del partido Unidad Social Cristiana con los jerarcas de CONAI, así como una (sic) mayor cuestionamiento del partido Liberación Nacional con esta institución. No obstante, estos no influyeron mayormente en la realización de la Consulta. Con relación al Foro Nacional Indígena, al parecer se propició el espacio adecuado de discusión y trabajo... Se debe rescatar la buena disposición de realizar una Consulta Nacional Indígena que si bien el Estado está obligado a realizarlo, se llevó a cabo en una forma amplia y democrática, de lo cual da fe la Defensoría de los Habitantes así como el Tribunal Supremo de Elecciones. Además, es significativo que se brindara la oportunidad de que los mismos representantes indígenas electos en las consultas elaboraran un texto substitutivo a partir de las observaciones de una consulta a casi 3.000 indígenas, a fin de que dicha (sic) proyecto de ley represente mejor sus expectativas e intereses. En ese sentido, la Defensoría de los Habitantes apoyó un proceso que significó un importantes (sic) espacio de participación democrática de los indígenas del país, lo cual es un hito en la historia política de la Nación..."

V. A la vista de los criterios del Tribunal Supremo de Elecciones y de la Defensoría de los Habitantes, que participaron directamente en el proceso de la consulta, es evidente que en lo tocante a este trámite la Asamblea Legislativa no faltó al requisito de la buena fe, que impone el Convenio No. 169 de la OIT. Pero también es patente que el trámite se realizó de manera apropiada a las circunstancias, como ese mismo Convenio exige. Si no hubo una formal consulta a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, y a las Asociaciones de Desarrollo Comunal de las Reservas Indígenas -como acusan los consultantes-, lo cierto es que, en cuanto a la primera, el Tribunal Supremo de Elecciones implica el hecho de que "sus dirigentes" participaron en la consulta (véase el considerando III de esta resolución); y por lo que hace a las Asociaciones, fueron directamente los propios indígenas los llamados a la consulta. Es muy grave, además, lo que el Presidente a.i. del Tribunal Supremo de Elecciones dice a esta Sala, en el informe que también se mencionó antes, a saber: que en el proceso se dio el caso de "ingentes esfuerzos de sabotaje a las convocatorias por parte de personeros de instituciones ligadas al trabajo con indígenas..." Dadas estas circunstancias, en opinión de la Sala el asunto de la consulta no alcanza a configurar un vicio invalidante del procedimiento legislativo.

VI. Con relación a las cuestiones de fondo, no se advierte inconstitucionalidad alguna en las disposiciones consultadas. Hay que tomar en cuenta que el Convenio No. 169 de la OIT -sobre el que se asienta el proyecto- se basa en dos conceptos básicos: el respeto a la cultura, la religión, la organización social y económica y la identidad propia, que, como han dicho fuentes de la propia Organización Internacional, constituye la premisa de la existencia perdurable de los pueblos indígenas; y la participación de estos en los procesos de elaboración de medidas que pudieren afectarles directamente. Por otra parte, no se pretende que las disposiciones del proyecto se interpreten y apliquen en contradicción con las disposiciones constitucionales, o disputando competencias constitucionales y legales conferidas, por ejemplo, a la Asamblea Legislativa o a las municipalidades. Evidentemente, algunas de las previsiones del proyecto son de textura abierta, o de cierto grado de generalidad. En tales casos, su interpretación y aplicación -ya fuera porque el proyecto expresamente lo dice, como en el caso del párrafo final del artículo 7, donde se hace remisión al Código Municipal, o simplemente por el carácter derivado de la ley- han de atenerse a aquellas disposiciones, y armonizar con ellas. En este contexto, no se ve la razón de la inquietud de los diputados consultantes con respecto a los artículos 3 y 7 del proyecto, normas que no aluden a "aprobación previa"; ni a los artículos 18, 27 y 29, porque no dan cabida para la hipótesis que los legisladores suponen; ni el artículo 28, que no puede ceder ante el inciso 14 del artículo 121 constitucional; ni los artículos 11 y 43, que realmente no confieren potestad jurisdiccional a los Consejos Indígenas Territoriales; ni los artículos 5, 8 y 10, que simplemente son normas de concretización de disposiciones como las contenidas en el artículo 4 del Convenio No. 169 (que demanda adoptar medidas especiales para salvaguardar -entre otras cosas- los bienes de los pueblos indígenas, como tales pueblos), o en sus artículos 13 a 19 (el primero de los cuales obliga a respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación), y que no alcanzan, por otra parte, a conceder exención de impuestos municipales (el proyecto alude a tributos "que se emitan en el ámbito nacional", lo que claramente excluye los tributos del ámbito municipal); ni los artículos 19, 20 y 21, que para nada rozan con las disposiciones constitucionales que los legisladores citan en su consulta, y son una modalidad de aplicación legal del Convenio No. 169; ni el inciso c) del artículo 39, que no compromete las competencias de la Contraloría General de la República, vigentes en los casos concretos en que ello corresponda; ni el artículo 36, que -al establecer la edad de quince años para la participación en los consejos indígenas- no afecta lo dispuesto en el artículo 90 constitucional para el ejercicio activo de derechos a la participación política en un ámbito diferente -en el que los propios indígenas están subordinados, como los demás costarricenses, al régimen de edad allí previsto-, y se remite razonablemente a las condiciones y circunstancias propias de las colectividades indígenas.

VII. Con fundamento en las anteriores consideraciones, opina la Sala que en el trámite del proyecto de ley objeto de esta consulta, la Asamblea Legislativa no ha infringido lo dispuesto en el Convenio No. 169 de la OIT -en especial, en su artículo 6-, y que las disposiciones del mismo proyecto que han sido objetadas por los legisladores consultantes, no quebrantan la Constitución Política. Salvan el voto los Magistrados Piza, Calzada y Batalla Bonilla y declaran:

a) Que el procedimiento de consulta a las comunidades indígenas en el curso de la tramitación del proyecto de ley, aunque válido como medio preparatorio razonable para facilitar su viabilidad, no satisfizo los requerimientos del artículo 6º del Convenio Nº169 de la Organización Internacional de Trabajo, en cuanto que no fue idóneo para alcanzar a la generalidad de los miembros de esas comunidades, ni para garantizar su conocimiento y participación en condiciones de igualdad, que en su ejecución se incumplieron las propias normas reglamentariamente establecidas por la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa y se cometieron otras irregularidades y omisiones relevantes, así como que el texto del proyecto original sometido a la consulta fue objetado por un gran número de los pocos indígenas participantes, menos de un 6% de los existentes en el territorio nacional, y, en todo caso, fue prácticamente sustituido por el dictaminado y aprobado por la Asamblea en primer debate, el cual no se consultó del todo con las comunidades e indígenas involucrados; de manera que, mientras no se realice una consulta previamente a la aprobación del proyecto conforme con los dichos requerimientos de la norma internacional, la Ley que se emita devendrá en inconstitucional por violación del procedimiento para su promulgación;

b) Que, asimismo, el proyecto resulta viciado, por motivos de procedimiento, al no haber sido consultado específica y formalmente, con la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y con las asociaciones indígenas de desarrollo de la comunidad, las cuales son hasta ahora las únicas entidades legalmente establecidas por el Estado para canalizar la representación de las comunidades indígenas;

c) Que, en general, no encontramos que el contenido del proyecto de ley, correctamente entendido, sea incompatible en si mismo con el Derecho de la Constitución, a condición de que, por los diversos motivos que expresamos en las consideraciones de este voto, y una vez satisfechos los requerimientos formales expuestos, sea aprobado finalmente por una votación calificada de los dos tercios de los miembros de la Asamblea Legislativa; esto último, con la advertencia de que la mayoría de la Sala simplemente omitió referirse a este aspecto de la cuestión.

Fundamentamos nuestra disidencia, desde el punto de vista formal, en que, contrariamente a la tesis de la mayoría respecto de la misión y competencia de la Sala en esta materia, consideramos que, si bien, por tratarse de una consulta facultativa de constitucionalidad, planteada por diez Diputados, de conformidad con lo que dispone el artículo 96 inciso b) de la Ley de la jurisdicción Constitucional, corresponde a este Tribunal examinar primordialmente los extremos cuestionados en forma concreta por los consultantes, ello no empece su poder-deber de analizar cualesquiera otros aspectos generales de constitucionalidad que el estudio le suscite, en la forma ordenada expresamente por el artículo 101 de la misma Ley; y, en lo que hace al procedimiento y contenido del proyecto de ley consultado, en las razones siguientes:

I- El Convenio N° 169-OIT consagra, en su carácter de instrumento internacional de derechos humanos, tanto los derechos fundamentales de los indígenas, como personas, cuanto los de los pueblos indígenas, como colectividades de esas personas, así como, también, la existencia y reconocimiento del Derecho indígena, en cuanto Orden Jurídico, jurídicamente válido, que les es propio, individual y colectivamente, y que se sustenta en su probado poder de autodeterminación originario, el cual ha sido capaz de sobrevivir a lo largo de quinientos años, generando su propio Ordenamiento autónomo; Ordenamiento autónomo ahora elevado, gracias al Convenio, al rango constitucional reconocido al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el cual se enmarca, específicamente, y, por su medio, en el Derecho de la Constitución, incluso con la primacía que éste reconoce, precisamente, a los derechos y libertades fundamentales de la persona humana. En tratándose de tales instrumentos internacionales, como ha dicho esta misma Sala,

De todo lo anterior se desprenden consecuencias, tanto procesales, como sustanciales o de contenido, las cuales, como lo hace el fallo de mayoría, consideramos separadamente:

II — El Convenio N° 169-OIT, con acierto, otorga una importancia especial a lo que puede llamarse garantías procesales de los derechos de los indígenas y de los pueblos indígenas, entre ellas, con especial relevancia en el presente caso, las invocadas por los Diputados consultantes derivadas del artículo 6) del Convenio, conforme al cual:

III- Sobre esa norma la Sala ya dijo en su sentencia N° 3003-92:

IV- Ante todo, no sobra recalcar que, como bien lo señalan los consultantes y se insiste bastante durante la tramitación del expediente legislativo, casi que sustituyendo la discusión del contenido del proyecto, se tuvo presente la necesidad de ajustarse especialmente a las exigencias procesales del artículo 6º del Convenio; reconociendo, desde luego, que éste, por su carácter de norma de derechos humanos y de derecho internacional (artículos 7º y, sobre todo, 48 de la Constitución Política) integrado a nuestro Ordenamiento por los mecanismos previstos para ello (aprobación legislativa, según ley N° 7316 de 13 de octubre de 1992) es preceptivo y, en esa medida, el requisito de consulta que impone equivale a cualquier otro inexcusable para la formación de las leyes, de manera semejante a si estuviera establecido en el Reglamento de la Asamblea Legislativa. De ahí la importancia de establecer si se efectuó la consulta de manera armónica con los preceptos del Convenio y si en su ejecución y resultados se respetaron los derechos y libertades fundamentales de los indígenas y de los pueblos indígenas, porque su omisión o incumplimiento tornaría en inválida la propia Ley, por violación de requisitos o trámites sustanciales previstos por el Derecho de la Constitución para su formación, conforme a la doctrina del artículo 73 inc. c) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, aplicable en virtud de la naturaleza de la consulta de constitucionalidad, con el efecto vinculante que le otorga el artículo 101 párrafo 2) de la misma, en el caso de que hubiera merecido el respaldo de la mayoría del Tribunal.

V- Revisado el expediente 12.032 y los alegatos y documentos presentados ante la Sala, las acciones tomadas en relación con el proyecto de ley consultado fueron, en resumen, las siguientes:

VI- Ponderados esos pros y esos contras, concluimos en que, en términos generales, el procedimiento dispuesto por la Comisión en el reglamento de la consulta, y, desde luego, independientemente de que haya sido desacatado, con infracción del principio de "no derogabilidad singular de los reglamentos", habría sido, a nuestro juicio, razonablemente aceptable como un mecanismo útil para producir un proyecto de ley que prometiera una más fácil y sencilla aceptación por parte de las comunidades a que se destina, y, en este sentido, no cabría objetarlo desde el punto de vista del trámite legislativo y en especial de las exigencias del artículo 6º del Convenio 169-OIT, lo cual, causaría obviamente la invalidez del proceso, de todos modos es necesario concluir en que ese procedimiento preliminar, razonable y prudente no puede constituirse en la consulta preceptuada por la norma internacional: su sola lectura, sobre todo a la luz de los principios y valores fundamentales del Derecho de la Constitución, impone claramente la necesidad de que el proyecto de ley, un proyecto concreto y elaborado, se someta a consulta de los pueblos y comunidades indígenas, no solamente en procesos de buena fe y apropiados a las circunstancias, lo cual podría tenerse por cumplido en el caso presente, sino también "con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento" —de esos pueblos y comunidades, se entiende— y, además, garantizando que "los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población y, a todos lo niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan.". Todo esto implica, evidentemente, una remisión, por lo menos general, a las formas de participación y de consulta normalmente aplicables, conforme a los principios y valores fundamentales del Derecho de la Constitución o resultantes de éste, con lo cual se está aludiendo, de manera inequívoca para los firmantes, si no a procedimientos plebiscitarios formales, por lo menos a otros que garanticen la plena, universal e igual participación de los indígenas, de manera cercana a la que deriva razonablemente de los artículos 93 y 95 de la Constitución Política y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; todo lo cual es claro que no se ha dado en el caso del proyecto de ley consultado, máxime que, como se dijo y lo reconocen sus propios impulsores, el proyecto que inicialmente se sometió a la consulta limitada e informal fue radicalmente modificado como resultado de la misma y del Foro Nacional con que concluyó, de manera que no puede afirmarse que el texto actual hubiera sido del conocimiento cabal de sus destinatarios.

VII- En conclusión: los firmantes consideran que la consulta realizada aunque plausible, no alcanza a satisfacer las exigencias del Convenio N° 169-OIT, y que por este motivo su tramitación está viciada de inconstitucionalidad.

VIII- Por otra parte, interpretan los consultantes que, al obligar el artículo 6º del Convenio 169-OIT, a efectuar la consulta a través de las instituciones representativas de los pueblos interesados, en el caso costarricense remite ineludiblemente a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y a las Asociaciones de Desarrollo Comunal de las Reservas Indígenas.

IX- Al respecto, la normativa vigente en nuestro país contiene, entre otras, las siguientes disposiciones: en el artículo 2º de la Ley Indígena (N° 6172) se establece que las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase, aclarando que no son entidades del Estado; a su vez, el Reglamento de esa Ley, Decreto Ejecutivo N° 8487-G, estatuye, en su artículo 3°, que para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones del artículo 2º de la Ley, las comunidades adoptarán la organización prevista en la N° 3859, de la Dirección Nacional de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y su Reglamento (asociaciones de desarrollo comunal); el artículo 5º del mismo Reglamento refiere específicamente que ese tipo de asociaciones ostentarán la representación judicial y extrajudicial de las comunidades; según el 8º, las asociaciones pueden designar delegados, quienes "estarán plenamente facultados para movilizarse ante los distintos organismos del Estado en el cumplimiento de las funciones encomendadas." Posteriormente, por Decreto Ejecutivo N° 13568-C-G del 30 de abril de 1982 se reiteró que las asociaciones de desarrollo integral tienen la representación legal de las comunidades indígenas y se previeron varios mecanismos para evitar que hubiera más de una por reserva.

X- En el mismo sentido, la sentencia 3003-92 dispuso, a propósito de estas asociaciones, en relación con el Convenio 169-OIT:

XI- Por su parte, la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, según su Ley de Creación, N° 5251, es una institución de derecho público con personería jurídica y patrimonio propio (artículo 1); el artículo 4º señala los objetivos de la Comisión, que consisten, a grandes rasgos, en la promoción de la condición del indígena; adicionalmente se le otorga, entre otras, la función de coordinar con instituciones públicas encargadas de ejecutar obras y prestar servicios a las comunidades indígenas, la de velar por el respeto de los derechos de las minorías indígenas, y el carácter de Órgano oficial de enlace con el Instituto Indigenista Interamericano y otras agencias internacionales que colaboren en el campo.

XII- Al respecto, en la sentencia N° 3003-92 de esta Sala se dijo:

XIII- Los impulsores del proyecto contestan las anteriores objeciones de los Diputados consultantes, argumentando, en resumen, que no era del caso consultar a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y a las asociaciones de desarrollo de la comunidad porque el proyecto de ley no se refiere, como pretenden erróneamente los dichos legisladores, a los grupos llamados "tribales" que conforme al Convenio son aquellos que se insertan en una comunidad estatal existente, pero que gozan de una cierta singularidad, suficiente como para justificar una legislación especial (art. 1º inc. a), sino a los "pueblos indígenas" contemplados separadamente en el inc. b), los cuales constituyen poblaciones autóctonas aborígenes a las que hay que reconocer mucho más que una especie de simple singularidad y dotar de un reconocimiento mucho mayor que el que apenas amerite una legislación especial; lo cual es cierto, pero no resuelve específicamente el problema de si había que consultar singularmente a las referidas entidades; que, de todas maneras, ni la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, ni las asociaciones de desarrollo de la comunidad constituyen representaciones apropiadas de los pueblos indígenas, sino, la primera, una entidad gubernativa no representativa, llamada más bien a canalizar la acción del Estado en favor de los pueblos y comunidades indígenas, y las segundas, entidades creadas por la ley para otros fines y con otros criterios que tampoco se erigen en representativas de los indígenas o de sus comunidades; lo cual puede ser cierto en ambos casos, e incluso podría llegar a justificar, como el proyecto pretende, respaldado por algunos indígenas —a esta altura no se sabe por cuántos—, su sustitución, o quizás su reforma para que lleguen a ser total y absolutamente representativas de nuestros indígenas; pero lo cierto es que, como dijo la Sala expresamente en su sentencia N° 2253-96 de las 15:39 horas del 14 de mayo de 1996, en la que declaró inconstitucional la participación de las llamadas asociaciones "pro indígenas" en la asamblea de CONAI, mientras la Asamblea Legislativa no provea por ley formas de representación más apropiadas, no queda más, a la Sala y a todos los Poderes y autoridades públicos, e incluso a los particulares, que respetar su presencia como las únicas formas hasta ahora arbitradas por el legislador para canalizar las inquietudes e intereses de esos pueblos y representarlos; de manera que, si bien es constitucionalmente posible y válido que la ley modifique o sustituya esos mecanismos de representación o semirepresentación, mientras no lo haya hecho —y todavía no lo ha hecho— deben respetarse como las instancias que legalmente son y, por ende, no se puede justificar ignorarlas o no darles el tratamiento oficial que les corresponde con base en criterios de lege ferenda que, como tales, no se pueden poner en vigencia con base en una anticipación de lo que vaya o pueda ocurrir en el futuro.

XIV- Nuevamente, en conclusión, consideramos que la falta de consulta específica y formal a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas y a las asociaciones indígenas de desarrollo de la comunidad -las cuales, como se dijo, agrupan, ciertamente, a pocos aborígenes, pero por lo menos al doble de los que participaron en la consulta legislativa-, también vicia el proyecto de inconstitucional, por violación del procedimiento establecido por el Derecho de la Constitución para su emisión.

XV- En lo que se refiere al contenido del proyecto de ley, aceptamos, en general, las conclusiones de la mayoría, en el Considerando VI del fallo principal; sin embargo, hacemos ver que, tanto por incluir normas que, aunque de evidente "interés social", de alguna manera limitan el derecho de propiedad, cuanto por reconocer a las comunidades indígenas un alto grado de autonomía, si bien constitucionalmente válido, su aprobación definitiva requiere, en todo caso, de una votación calificada de dos tercios de los Diputados que componen la Asamblea Legislativa; máxime por tratarse de una legislación con un claro sentido y una clara intención de universalidad en esta materia, tan llena de innovaciones fundamentales, incluso con importantísimos alcances políticos y constitucionales.

En lo que hace a las dudas y objeciones concretas de los consultantes:

XVI- Los Diputados consultantes, después de objetar el proyecto de ley, en su aspecto procesal, por quedarse corto en el respeto debido de los derechos fundamentales de los indígenas, no obstante, en lo que hace a su contenido, más bien plantean sus dudas invocando preceptos y principios constitucionales que, a su juicio, invalidarían la autonomía que se pretende conferirles.

XVII- Lo cual exige, a nuestro juicio, comenzar por algunas precisiones liminares: en el Derecho Público contemporáneo se reconoce a los pueblos indígenas, por virtud de su propio poder originario autónomo, una competencia genérica para perseguir toda clase de fines lícitos y realizar toda clase de actividades, también lícitas, conducentes al logro de esos fines, bajo su autoridad y responsabilidad; todo lo cual es lo característico, precisamente, de los llamados "entes territoriales", como los municipios y el Estado mismo, de los cuales son elementos constitutivos, no meros ámbitos personal o material de competencia, su propia población -o base asociativa-, su propio territorio -mucho más allá, como es obvio, de los simples derechos de usufructo, posesión o propiedad-, su propio gobierno -o conjunto de autoridades legítimas distintas-, y, en suma, su propio Orden Jurídico, jurídicamente válido, aunque subordinado, desde luego, al del Estado soberano y, por ende, en la estricta medida en que no atente contra el orden público -orden, no mera utilidad pública-, nacional o internacional, especialmente en materia de derechos humanos. En este sentido, es muy importante tener presente:

XVIII- Hay, frente a los alcances dichos de la autonomía de los pueblos indígenas, tres únicas salvedades:

XIX- El proyecto de ley superpone las atribuciones de los entes representativos indígenas a las del Poder Ejecutivo y las municipalidades en sus territorios; precisamente se trata de conferirles verdadera autonomía en su territorio, es decir, en el área geográfica en que por tradición habitan y se desenvuelven. Recuérdese que aquí se dan dos posiciones antagónicas: aquella según la cual dotar de legislación especial a las comunidades indígenas no tiene otro efecto que el de ahondar las diferencias y distancias reales (véase, por ejemplo, la posición del Diputado Cañas Escalante a folios 190 y 191); y la que cree en que mediante el ordenamiento jurídico se puede obligar a respetar la cultura indígena -entendida en su más lato sentido- y proveer soluciones para su situación tradicionalmente deprimida; pero aun esta última pretende basarse, con frecuencia, en lo que los no indígenas creamos que conviene a los indígenas, y no en lo que ellos mismos dispongan, que es el verdadero sentido de la autonomía, enmarcada en el principio y derecho fundamental de los pueblos a su libre determinación.

XX- El Convenio 169 se refiere al respeto de la identidad social y cultural, costumbres y tradiciones, e instituciones indígenas (artículos 2 inciso a), 5, 7), este último el cual reconoce el derecho de estos pueblos a decidir sus propias prioridades en el proceso de desarrollo y a controlar su propio desarrollo económico, social y cultural; lo cual más bien se queda corto en el proyecto, en cuanto limita a la prestación de servicios y desarrollo de proyectos (artículos 3 y 7). Para los consultantes esto podría resultar contradictorio con las normas constitucionales 104 inciso 8), 169 y 170; por el contrario, ya la Sala, en su sentencia 1786-93, dijo:

y, en la sentencia 2253-96:

XXI- En el proyecto además se transfiere a los Consejos Indígenas -aunque de manera paulatina- la competencia de organizar y prestar servicios de salud (artículo 18); a los Consejos Territoriales la de conceder permisos de aprovechamiento forestal (artículo 28) y de ecoturismo (artículo 29). Piden confrontar tales atribuciones con el artÌculo 140 inciso 8) de la Constitución Política.

En este aspecto, véase, por ejemplo, la sentencia 3003-92:

XXII - Se quejan los consultantes de que en el artículo 28 del proyecto se supedite la posibilidad de explotar los recursos minerales del subsuelo a la obtención del consentimiento por parte de los pueblos indígenas. Arguyen que ello podría rozar con el artículo 121 inciso 14) de la Carta Fundamental.

XXIII- Otro ente que, a juicio de los Diputados consultantes, ve menoscabado su campo de acción es el Consejo Superior de Educación, toda vez que se atribuye a los representantes indígenas sugeridos por los Consejos Territoriales la fijación de contenidos curriculares y su supervisión (artículos 19, 20 y 21). Contradicción con artículos 81 y 140 inciso 8) Constitución.

La atribución de competencias como a las que se ha hecho referencia, en criterio del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, sería viable únicamente a través de una reforma constitucional -supone la Sala que general- que alterara sustancialmente la distribución territorial nacional, sus roles de competencia y funciones asignados por la Carta Fundamental. Sin embargo, a la luz de los principios generales que dejamos expuestos, aquí y en el propio fallo principal, consideramos que estas inquietudes carecen de sustento en el Derecho de la Constitución.

XXIV- En lo que se refiere a la duda sobre si los artículos 11, párrafo 6), y 43 del proyecto de ley contravienen el artículo 153 de la Constitución, que establece la función jurisdiccional universal y exclusiva del Poder Judicial, la sentencia 3003-92 de esta Sala señaló:

XXV- En el proyecto se prevé un régimen especial de propiedad, distinto de los propios de nuestro ordenamiento: propiedad comunal (artículos 5 y 8). Uno de los conceptos sobre cuyo significado difieren más la cultura predominante en Costa Rica y la de los indígenas es el de la propiedad, principalmente cuando se trata de la tierra. Dudan los consultantes, además, de la constitucionalidad de la exención de tributos municipales a esos bienes (artículo 10 párrafo tercero). Invocan, como normas violadas, los artículos 18, 121 inciso 13), 169 y 170 de la Constitución. Los firmantes consideran que las razones dadas por la mayoría en el Considerando VI del fallo principal son suficientes para fundar la constitucionalidad del contenido del proyecto en este aspecto.

XXVI- Según los consultantes, los Consejos Indígenas Territoriales, según el artículo 39 inciso c) del proyecto, no estarán sujetos a la supervisión de la Contraloría General de la República, con violación del artículo 183 de la Constitución. Los firmantes estamos de acuerdo con el fallo principal en que nada de la norma consultada conduce a esa conclusión, reiterando, desde luego, que las competencias constitucionales de la Contraloría son de orden público constitucional y, por ende, insoslayables para la legislación común.

XXVII- Consideramos, con el fallo de mayoría, que, en la medida en que tal capacidad -a los 15 años de edad- se atribuya para aquellos asuntos que son del resorte exclusivo del territorio indígena al que pertenece la persona, no se contraviene la norma constitucional que establece la mayoría de edad y la capacidad para ser elector a los 18. Sin embargo, conviene hacer la salvedad expresa de que, para aquellos efectos, que derivan del artículo 90 de la Constitución, sea, la adquisición de la ciudadanía costarricense, y uno de los principales, el derecho al sufragio activo, deberán atenerse a la regla que rige para todos los demás costarricenses.