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86.a reunión
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Informe V (2B) Addéndum
Comisión del Trabajo en Subcontratación
Oficina Internacional del Trabajo Ginebra
1. Introducción
Como se indicaba en la introducción de los Informes V(2A) y (2B) sobre el trabajo en régimen de subcontratación (Conferencia Internacional del Trabajo, 86.ª reunión 1998) la Oficina somete este documento de trabajo para su posible uso por los constituyentes. Este paso ha sido tomado como respuesta a las inquietudes manifestadas por los delegados en la 85.a reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, así como en posteriores comunicaciones a la Oficina. Intentando clarificar los distintos tipos de situaciones cubiertas por la definición del «trabajo en régimen de subcontratación», este documento también trata de las disposiciones que pueden ser relevantes para cada una de esas situaciones particulares. Igualmente trata de cuestiones lingüísticas que afectan a las versiones española y francesa de los instrumentos.
Una de las mayores dificultades ha sido que el término «trabajo en régimen de subcontratación» tiene connotaciones distintas en los diferentes países. Antes de tratar de encontrar una definición universal, puede ser útil detenerse unos instantes en cuáles han sido los orígenes de las preocupaciones de los constituyentes de l'OIT en este contexto. Esto permitirá aclarar cómo plasmar estas inquietudes en normas internacionales del trabajo. La noción de subordinación o dependencia del trabajador está en el origen de estas preocupaciones en el marco del derecho del trabajo tradicional. Los signos de que el mercado de trabajo y la ley y la práctica nacionales están rompiendo, en cierta medida, los moldes tradicionales presentan un desafío particular sobre lo que puede ser abordado, ahora, a nivel internacional. Desde la perspectiva del derecho laboral tradicional, este documento de trabajo trata de identificar las diferentes situaciones que pueden ser tratadas en instrumentos internacionales relativos al trabajo en régimen de subcontratación. Una investigación más profunda sobre el mercado de trabajo y el desarrollo legislativo a nivel nacional, podría mostrar el camino para actividades normativas adicionales en el futuro. Aquí estamos simplemente tratando de retener los problemas que presenta hoy el trabajo en régimen de subcontratación y de señalar como estos problemas pueden ser considerado en instrumentos internacionales.
Para ayudar a la discusión, parece esencial distinguir entre las distintas situaciones que parecen englobarse bajo el concepto de trabajo en régimen de subcontratación y la amplitud y naturaleza de la protección que se puede proporcionar a cada una de ellas en un convenio. Será útil introducir esta distinción en el texto de los instrumentos.
2. Situaciones cubiertas por el concepto
Trabajo en régimen de subcontratación es entendido como toda situación en la que el trabajo es ejecutado por una persona que no es trabajador del empleador tal y como lo establece actualmente el derecho del trabajo, pero en condiciones de subordinación o dependencia muy próxima a lo que se concibe como un centrado de trabajo según la ley. A un lado del espectro, de hecho justo en el límite del trabajo en régimen de subcontratación, están las relaciones de trabajo clandestinas o disimuladas. Esta situación presenta todas las características requeridas en la ley nacional para la existencia de un contrato de trabajo entre un empleador y un trabajador pero para evitar obligaciones legales, se ha intentado encubrir esa relación con otra forma. El problema aquí es establecer criterios y procedimientos para identificar cuando existe de hecho una relación laboral y, en ese caso, asegurar la existencia de procedimientos adecuados para aplicar la norma que gobierna esa relación. Este procedimiento será generalmente la utilización de derecho del trabajo, el cual tiene una función protectora dada la desigualdad existente entre las partes para poder negociar. Parece que hay una opinión general compartida sobre la necesidad de combatir los acuerdos fraudulentos, pero hay diferentes puntos de vista sobre la utilidad de reafirmar una proposición dada, como que la ley debe ser obedecida y aplicada. En cualquier caso, cuando una relación sea «desenmascarada» para revelar una genuina relación contractual laboral, debería regirse por la ley aplicable a tal relación. Desde el momento en que las partes se encontraran en una relación laboral contractual no se trataría de trabajo en régimen de subcontratación. No obstante, al objeto de distinguir las dos situaciones, podría ser añadida una disposición adicional al instrumento sobre trabajo en régimen de subcontratación relativa al procedimiento para determinar cuando existe contrato de trabajo.
Próximo a los límites del contrato en régimen de subcontratación, pero en el extremo opuesto, está el o la contratista independiente que ejecuta un trabajo o provee servicios por su propia cuenta para una empresa bajo condiciones que son características de una pura relación mercantil. Esta relación estará generalmente regida por el derecho mercantil, en el que se presume que las partes están en pie de igualdad en el contrato. Esto tampoco constituiría trabajo en régimen de subcontratación. Tampoco lo constituiría la decisión de un empleador de externalizar o subcontratar ciertas actividades antes ejecutadas por sus propios empleados o empleadas, como los servicios de limpieza o similares, aunque esa decisión puede entrar en la práctica del trabajo ejecutado en régimen de subcontratación como se describe a inmediatamente a continuación.
Entre los dos extremos, existen situaciones en la que el trabajador se encuentra en auténtica relación de dependencia o subordinación frente a otra parte que utiliza el trabajo (la «empresa usuaria») pero no estando considerado el trabajador como empleado de la empresa utilizadora conforme a la ley nacional. Cuando las condiciones de dependencia o subordinación frente a la empresa usuaria son similares a las que caracterizan una relación de empleo entre la empresa usuaria y sus empleados, se dice que hay trabajo en régimen de subcontratación.
Este denominador común para todo trabajo en régimen de subcontratación en un contexto de fijación de normas internacional puede tener lugar de múltiples formas. El trabajo en régimen de subcontratación puede tomar la forma de relación bilateral, directa entre el trabajador (que no es un empleado de la empresa usuaria o de un contratista independiente) y la empresa usuaria. Esta categoría podría denominarse subcontratación dependiente o trabajadores asimilados a la categoría de empleados. Alternativamente, el trabajo en régimen de subcontratación podría tomar la forma de una relación indirecta en la que se involucra a una tercera parte, que pondría el trabajador a disposición de la empresa usuaria. En caso de producirse esta relación triangular, el concepto de trabajo en régimen de subcontratación se introduciría aquí al establecerse la subordinación o dependencia del trabajador frente a la empresa usuaria, incluso si los trabajadores son empleados de la empresa que los puso a su disposición. Sin lugar a dudas, incluso cuando el trabajador no se considera empleado de ninguna de las dos empresas de acuerdo a la ley nacional, el trabajador podría, por razones de distinto ámbito, estar subordinado o ser dependiente de ambas empresas o de ninguna de ellas, la usuaria y la que puso el trabajador a su disposición. Esta categoría podría denominarse «trabajadores que son puestos a disposición de la empresa usuaria» para realizar un trabajo en régimen de subcontratación. La utilización de esta expresión servirá asimismo para evitar las dificultades encontradas anteriormente con los términos «subcontratista» e «intermediario», que causan problemas en los textos españoles y franceses. Hay que señalar, sin embargo, que en lo que respecta a los trabajadores incluídos en este grupo, existen distintas opiniones sobre la viabilidad de aplicar las normas internacionales; además, las leyes y práctica nacionales varían, así como la distribución de responsabilidades, en caso de que existan, tanto de la empresa usuaria como de la otra empresa frente al trabajador, así como los procedimientos utilizados para su establecimiento. En la práctica, los problemas principales relacionados con el trabajo en régimen de subcontratación parecen surgir en relación a la seguridad y salud en el trabajo, compensación en caso de accidentes y enfermedades profesionales, pago de deudas al trabajador y, en algunos países, respecto al ejercicio del derecho de los trabajadores a organizarse y a participar en la negociación colectiva.
3. ¿Hasta qué punto se han considerado las situaciones
señaladas anteriormente en los instrumentos ya existentes?
Un paso más al identificar las distintas situaciones supone prestar atención a otras normas internacionales. La extensión de este documento no permite revisar, de forma amplia, hasta qué punto los asuntos mencionados anteriormente se encuentran ya cubiertos por las normas internacionales de trabajo existentes. Para los casos mencionados, podría ser útil ver en que medida estos temas están ya cubiertos por dichas normas. Esto puede variar dependiendo de si el trabajo en régimen de subcontratación se efectúa por un contratista dependiente o por una persona empleada por la empresa que suministra trabajadores a la empresa usuaria. La disposicione contenida en el proyecto de Convenio estipulando que éste no afectará a disposiciones más favorables contenidas en otro convenio internacional aplicable a los trabajadores, son pertinentes en este caso.
Muchas normas de la OIT se aplican a «trabajadores» en general, no limitándose a «empleados». Un ejemplo relevante es el Convenio sobre Libertad Sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), que se aplica a todos los trabajadores en régimen de subcontratación. Sin embargo, existen un número importante de disposiciones que se refieren de forma particular a «empleados» y/o «empleadores» y que se aplican sólo en el contexto de una relación laboral, como son los convenios sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), y sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992 (núm. 173). El Convenio sobre la Seguridad y Salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155), se refiere a «trabajadores» pero definiéndolos como «personas empleadas» cubriendo este Convenio los lugares de trabajo bajo control directo o indirecto del empleador (art. 3). El Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988 (núm. 167) contiene una disposición que trata en detalle el tema de la responsabilidad cuando dos o más empleadores realizan actividades de forma simultanea en la misma obra (art. 8). También existen convenios que cubren trabajadores clasificados de forma diferente como el Convenio sobre trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177), instrumento que puede, en algunas circunstancias, cubrir a los trabajadores a domicilio que realizan su actividad en régimen de subcontratación. Finalmente las disposiciones del Convenio sobre agencias privadas de empleo, 1997 (núm. 181) se aplican, cuando dichas agencias emplean trabajadores con el fin de suministrarlos a una tercera parte en circunstancias que constituyan trabajo en régimen de subcontratación. Las disposiciones del Convenio 181 otorgan una protección que es en ocasiones superior a la contemplada hasta ahora en el proyecto sobre trabajo en régimen de subcontratación, y en ocasiones inferior.
En resumen, por lo tanto con el posible objetivo de establecer nuevos instrumentos internacionales es importante identificar las lagunas que siguen existiendo en la protección de los trabajadores en régimen de subcontratación en las distintas situaciones y promulgar las disposiciones necesarias en un instrumento internacional que permita su aplicación de forma realista. Los posible cambios a realizar en el texto de los instrumentos propuestos, y que se incluyen como anexo a este documento de trabajo, son de carácter ilustrativo.
4. Posibles elementos para un Convenio y una Recomendación
Las distintas situaciones de trabajo en régimen de subcontratación señaladas anteriormente, plantean los mismos problemas en todos los sistemas nacionales, pero no necesariamente las mismas soluciones. Por lo tanto puede ser de ayuda centrarse en las áreas en las que los trabajadores involucrados en estas situaciones necesitan mayor protección y en cómo esta protección puede ser abordada. El presente Convenio podría tener dos partes. La primera contendría un nivel mínimo de protección para todos los trabajadores en régimen de subcontratación, independientemente de que se encuentren en una relación directa o triangular con la empresa usuaria. Así, la definición de trabajo en régimen de subcontratación excluiría el trabajo realizado por empleados de la empresa usuaria, pero podría incluir a los de otra empresa, así como tener aplicación directa, independientemente del estatus de empleado, siempre que éstos realicen trabajo en régimen de subcontratación. La primera Parte podría también recoger la preocupación general de que los procedimientos para determinar si existe una relación laboral sean claros y adecuados. La segunda Parte, que puede ser opcional, podría tratar la situación especial de aquellos trabajadores en régimen de subcontratación que son empleados de la empresa que los pone a disposición de la empresa usuaria, para así poder tener en cuenta todos los derechos y obligaciones que tendrían en su calidad de empleados. Estos serían empleados de un empleador distinto al de las agencias privadas de empleo, en virtud de la exclusión propuesta en el artículo 2 del presente Convenio.
Los elementos para un posible Convenio se describen en un apéndice al presente documento de forma esquemática. De forma resumida la Parte I (disposiciones generales) podría:
- definir «el trabajo en régimen de subcontratación» a los efectos del Convenio,
- establecer exclusiones automáticas y permisivas en cuanto al ámbito de aplicación del instrumento, así como incluir la opción para aceptar las obligaciones de la Parte II,
- proporcionar procedimientos para determinar si existe una relación laboral, y
- si contiene la protección sustantiva mínima aplicable para todo tipo de trabajadores en régimen de subcontratación, de la forma siguiente:
i) asegurar que no se le niegan o no se le aplican los derechos y obligaciones cuando se efectúa trabajo en régimen de subcontratación,
ii) proporcionar las medidas adecuadas en la ley y práctica nacionales que aseguren que existe una adecuada protección para los trabajadores en régimen de subcontratación en relación a una lista limitada de temas;
- proporcionar los medios para aplicar el proyecto de Convenio, y
- establecer la relación entre este Convenio y otros.
Los temas de la lista, establecida con fines de protección fueron escogidos de forma tentativa en cuanto parecen ser las principales inquietudes que se han identificado hasta ahora y que podrían aplicarse independientemente del estatus del trabajador. Existe una lista abreviada basada en el contenido de los arts. 3, 4 y 6 del proyecto de Convenio tal y como aparecían el Informe V (2B), armonizada con el estilo de redacción del artículo 11 del Convenio núm. 181. Sin embargo, se necesita sin duda prestar ulterior atención a dicha lista, teniendo en cuenta una noción más precisa de los problemas a tratar en cada instancia y como deberían tratarse en forma más apropiada.
La Parte II del posible Convenio especificaría en primer lugar lo que es necesario aplicar a trabajadores en régimen de subcontratación que son puestos a disposición de la empresa usuaria por otra empresa de las cuales son empleados. Esta Parte reconocería todos los derechos que estos empleados ostentan de acuerdo a la ley y la práctica nacional es en relación a los asuntos contenidos en la lista contemplada en la Parte I, o cualquier otro (como protección de la maternidad, protección del tiempo y las condiciones de trabajo y la remuneración, que se han omitido en la lista de protección mínima propuesta para todos los trabajadores en régimen de subcontratación, ya que es difícil ver como podrían ser aplicadas cuando el trabajador en régimen de subcontratación no es un empleado). Esta Parte dejaría a los Miembros la posibilidad de determinar y atribuir las respectivas responsabilidades a las dos empresas en lo relativo a trabajadores en régimen de subcontratación, tal y como está señalado en el párrafo 8 (1) de la Recomendación propuesta en el Informe V (2B), y por analogía en el artículo 12 del Convenio núm. 181.
La Recomendación debería, por tanto, retomar los puntos pendientes. Entre ellos, el principal sería la igualdad de trato, que en el Convenio plantearía dificultades de aplicación práctica dado el múltiple espectro de comparaciones que podrían hacerse. La Oficina se pregunta si la igualdad de trato, tal como ha sido contemplada -- es decir, cuando el trabajador ejecuta un trabajo similar en esencia, en condiciones similares (lo que implica un cierto grado de continuidad) y con similares calificaciones -- va más allá de la situación del empleo sumergido. Esto último se contempla en los cambios sugeridos tanto en el Convenio, como en la Recomendación, propuestos. Sin embargo teniendo en cuenta las discusiones a las que dio lugar la igualdad de trato durante la primera discusión, la Oficina lo ha incluido en los cambios sugeridos en el proyecto de Recomendación aunque con modificaciones. Todo este tema necesita, sin lugar a dudas, nuevas discusiones. Puesto que el trabajo en régimen de subcontratación es un fenómeno cambiante, se añade, para ser tomada en consideración, una nueva propuesta para revisar de forma periódica la ley y la práctica nacionales. Los elementos del texto que figura como anexo a este documento han mantenido, en lo posible, el lenguaje de los instrumentos propuestos mencionados en el Informe V (2B) aunque se han sugerido algunos pequeños cambios de redacción.
5. Cuestiones lingüísticas
Los oradores franceses y españoles manifestaron su insatisfacción sobre la terminología utilizada hasta ahora en los proyectos. Las palabras «sous-traitance» en francés y «subcontratación» en español, utilizadas en el instrumento para referirse al «trabajo en régimen de subcontratación» también corresponden a la idea «outsourcing» en inglés. Como se ha explicado anteriormente el «outsourcing» no es el objetivo del presente ejercicio normativo. El Informe V (1) la Oficina invitó a los Estado Miembros a manifestar sus opiniones sobre las posibles alternativas del término inglés «contract labour» en francés. Las observaciones de muchos Estados Miembros se reproducen en el Informe V (2A) y se apoyaron las siguientes opciones para el francés: «travail sous contrat», «travail sous contrat autre qu'un contrat de travail», «travail sous contrat pour l'execution d'un certain travail ou la fourniture de certains services», y se retuvo «travail en sous-traitance». Teniendo en cuenta esta diversidad de opiniones la Oficina ve con dificultad proponer una alternativa a este último término, que pueda ser comprendido de la misma forma en todos los países de habla francesa.
6. Posibles opciones para la discusión
En relación a la discusión sobre trabajo en régimen de subcontratación se ofrecen múltiples opciones a los delegados de la Conferencia Internacional del Trabajo. Durante su sesión de apertura, la Conferencia crea las Comisiones y determina la base para lo que será su discusión. Dicha discusión se basará en principio en los Informes V (2A) y (2B) que, de acuerdo a la práctica normal, la Conferencia remite a la Comisión. Sin embargo, si al mismo tiempo la Conferencia decidiera asimismo remitir este documento de trabajo a la Comisión, y fuese pedido de forma general que en la misma un texto alternativo proporcione una base mas adecuada para la discusión que la existente en los mencionados informes, podría aprobarse una moción que planteara reemplazar el Informe V (2B) por otro texto como base para la discusión.
Si durante las discusiones quedara constancia de que los delegados consideran oportuna una discusión adicional, la Comisión podría proponer una Resolución para su adopción por la Conferencia que podría pedir al Consejo de Administración su inclusión en el orden del día de futuras Conferencias Internacionales de Trabajo.
7. Conclusión
Este documento de trabajo, así como los diferentes elementos que pueden ser objeto de posibles cambios en el texto de los instrumentos propuestos, ha tratado de proporcionar claves para conducir la discusión teniendo en cuenta el amplio espectro de acuerdos y desacuerdos. Hay situaciones que necesitan ser retomadas de forma clara y en particular la relación laboral de carácter clandestino. En lo relativo al actual orden del día, mucho de los constituyentes creen que se necesita revisar también aquellas a las que lleva el trabajo en régimen de subcontratación. Puede haber un claro acuerdo, por lo menos en principio, para que todas las situaciones que constituyen trabajo en régimen de subcontratación en el sentido indicado anteriormente, sean examinadas, aclaradas y reguladas en el caso en que los trabajadores afectados no estén protegidos por ciertas normas básicas de trabajo. El desacuerdo se centra esencialmente en como estas situaciones se definen, si deberían ser cubiertas por esos elementos específicos y como deberían regularse, si es el caso. El propósito de los instrumentos sobre este tema sería por tanto: (a) identificar que significa para los Miembros el concepto de trabajo en régimen de subcontratación, así como las situaciones que deben ser revisadas, (b) concluir acuerdos en los que los Miembros proporcionen protección mínima mediante las medidas que mejor se adapten a sus condiciones nacionales que permita cubrir las situaciones identificadas, y (c) que los Miembros identifiquen otras situaciones relacionadas con trabajo en régimen de subcontratación con el propósito de llevar a cabo medidas correctoras en el futuro.
ANEXO
Elementos para posibles cambios en el texto
de los instrumentos propuestos
A. Proyecto de Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el dos de junio de 1998 en su octogésima sexta reunión;
Tomando nota del creciente recurso al trabajo en régimen de subcontratación y reconociendo la conveniencia de adoptar nuevas normas en la materia, con miras a garantizar una protección adecuada a los trabajadores en régimen de subcontratación;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación, tema que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional,
adopta, con fecha ... de junio de mil novecientos noventa y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998:
Parte I. Disposiciones generales(1)
Artículo 1
A efectos del presente Convenio, la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria») por una persona (designada como «trabajador en régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales siempre que el trabajador en régimen de subcontratación no sea empleado de la empresa usuaria., y cuando:
i) el trabajo se realiza con arreglo a un acuerdo contractual directo entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria, distinto de un contrato de trabajo, o
ii) el trabajador en régimen de subcontratación es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario;
b) el término «subcontratista» designa a una persona física o jurídica que se compromete a asegurar la realización de un trabajo para una empresa usuaria en virtud de un acuerdo contractual celebrado con ésta;
c) el término «intermediario» designa a una persona física o jurídica que pone a disposición de una empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación, sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores.
Artículo 2
1. Sujeto a las exclusiones permitidas en el párrafo 2.2, el El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y a todos los trabajadores en régimen de subcontratación. No se aplica a los trabajadores que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria. No se aplica a los asalariados de las agencias de empleo privadas puestos a disposición de empresas usuarias para realizar un trabajo en régimen de subcontratación. en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Convenio sobre las agencias privadas de empleo, 1997.
2. La autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, podrá excluir de la aplicación del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a:
a) otras categorías particulares de trabajadores en régimen de subcontratación que gozan, por otros conceptos, de una protección adecuada, o
b) determinadas ramas de actividad económica, cuando la aplicación del Convenio pudiera suscitar problemas particulares de considerable importancia.
3. Todo Miembro que ratifique el Convenio deberá indicar, en la primera memoria que presente de conformidad con el artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, las excepciones a que se haya acogido con arreglo al párrafo 2 anterior y explicar sus motivos.
4. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio estará obligado a respetar las disposiciones de la Parte I. Si dicho Miembro acepta cumplir las obligaciones de la Parte II del Convenio, debe hacerlo constar en une declaración que acompañe a su ratificación. Todo Miembro que haya aceptado inicialmente únicamente la Parte I del Convenio puede hacer extensiva su aprobación a la Parte II.
Artículo 73
Todo Miembro deberá adoptar medidas para garantizar que, cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación, no se eludan las obligaciones ni se denieguen los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social.
Artículo 4
1. En conformidad con la legislación y la práctica nacionales, deberán establecerse procedimientos que permitan determinar la existencia de una relación laboral.
2. Tales procedimientos deberán ser accesibles, expeditivos y basados en criterios objetivos.
Artículo 5
Deberán tomarse las medidas apropiadas en la legislación y la práctica nacionales para asegurar que existe la protección adecuada para todos los trabajadores en régimen de subcontratación en relación a:
a) el derecho a organizarse y a negociar colectivamente;
b) la no discriminación basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social;
c) la edad mínima;
d) el pago de las cantidades adeudadas a dichos trabajadores por el trabajo efectuado;
e) la seguridad y salud en el trabajo;
f) la indemnización en caso de accidente o enfermedad resultado del trabajo en régimen de subcontratación;
g) el pago de toda cotización en materia de seguridad social que deba ser abonada por cuenta de estos trabajadores por la realización de trabajo en régimen de subcontratación.
Artículo 86
1. El presente Convenio deberá aplicarse mediante la legislación o por cualesquiera otros medios compatibles con la práctica nacional, tales como decisiones judiciales, laudos arbitrales o convenios colectivos.
2. Se adoptarán medidas eficaces, correspondientes a los medios escogidos en virtud del párrafo 1 anterior, para asegurar mediante una inspección adecuada o de otra forma la aplicación y el cumplimiento apropiados de la reglamentación o las disposiciones sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
3. Se deberán prever y aplicar eficazmente medidas correctivas adecuadas, incluidas sanciones cuando así proceda, en caso de infracción de la reglamentación o las disposiciones mencionadas en el párrafo 2 anterior.
Artículo 97
Las disposiciones del presente Convenio no menoscabarán las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores en régimen de subcontratación en virtud de otros convenios internacionales del trabajo.
Parte II. Protección de los trabajadores en régimen de
subcontratación empleados por otra empresa
Artículo 8
La presente Parte se aplica a los trabajadores en régimen de subcontratación que han sido puestos a disposición de la empresa usuaria por otra empresa de la que son empleados. Esta última empresa puede ser una persona natural o jurídica.
Artículo 9
Todo Miembro, en relación a los empleados a las que se refiere el Artículo 8, deberá atribuir, de acuerdo con la ley y la práctica nacionales, las respectivas responsabilidades de la empresa usuaria y de la otra empresa.
Artículo 3
Todo Miembro deberá velar por que se adopten medidas adecuadas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, a fin de prevenir accidentes y daños para la salud de los trabajadores en régimen de subcontratación que sean consecuencia del trabajo en régimen de subcontratación, guarden relación con él o sobrevengan durante su realización.
Artículo 4
Deberán adoptarse medidas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, para:
a) garantizar una protección adecuada por lo que se refiere al pago de
i) las sumas que se adeuden a los trabajadores en régimen de subcontratación por el trabajo realizado, y
ii) toda cotización de la seguridad social que deba ser pagada por cuenta de estos trabajadores en virtud de ese trabajo;
b) garantizar que se determinen claramente las responsabilidades relativas al cumplimiento de las obligaciones económicas previstas en el apartado a) anterior;
c) garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación perciban indemnizaciones en caso de sufrir accidentes o enfermedades que sean consecuencia de la realización del trabajo en régimen de subcontratación.
Artículo 5
Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que tienen una relación de empleo reconocida, habida cuenta de las condiciones aplicables a otros trabajadores que realizan un trabajo de índole esencialmente similar, en condiciones análogas.
Artículo 6
1. Deberán adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de la misma protección que los trabajadores que tienen una relación de empleo reconocida, por lo que se refiere a:
a) el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva;
b) la discriminación en el empleo y la ocupación basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social;
c) la edad mínima.
2. Deberán adoptarse medidas, según proceda, para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de una protección adecuada en materia de:
a) tiempo de trabajo y otras condiciones laborales;
b) protección de la maternidad;
c) seguridad y salud en el trabajo;
d) remuneración;
e) régimen legal de seguridad social.
B. Proyecto de recomendación sobre el trabajo
en régimen de subcontratación(1)
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el dos de junio de 1998 en su octogésima sexta reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación, tema que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de una recomendación que complemente el Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998,
adopta, con fecha ... de junio de mil novecientos noventa y ocho, la siguiente Recomendación, que podrá ser citada como la Recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998:
1. Las disposiciones de la presente Recomendación deberían aplicarse conjuntamente con las del Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998 (en adelante, «el Convenio»).
2. Al determinar, a efectos de la definición de la expresión «trabajo en régimen de subcontratación», si se cumplen existen las condiciones de dependencia o de subordinación a que alude el apartado a) del artículo 1 del Convenio, todo Miembro podrá tomar en consideración, entre otros, los criterios siguientes:
a) la medida en que la empresa usuaria determina el momento y la manera en que ha de realizarse el trabajo, incluidos el tiempo de trabajo y las demás condiciones laborales del trabajador;
b) si la empresa usuaria paga periódicamente y de acuerdo con criterios preestablecidos las sumas adeudadas al trabajador;
c) la medida en que la empresa usuaria ejerce sobre el trabajador un poder de supervisión y un control con respecto al trabajo realizado, incluido un poder disciplinario;
d) la medida en que la empresa usuaria hace inversiones y suministra, entre otras cosas, herramientas, materiales y maquinaria para efectuar el trabajo de que se trate;
e) si el trabajador puede o no obtener ganancias o exponerse a pérdidas al efectuar ese trabajo;
f) si el trabajo se efectúa en forma regular y continua;
g) si el trabajador trabaja o no para una sola empresa usuaria;
h) la medida en que el trabajo realizado forma parte integrante de las actividades normales de la empresa usuaria;
i) si la empresa usuaria proporciona o no al trabajador una formación específica de cierta importancia para el desempeño de su trabajo.
3. Deberían adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciban una información apropiada y fácilmente comprensible acerca de sus condiciones de trabajo, de las sumas a que tengan derecho y del modo en que éstas serán fijadas.
4. 1) Deberían adoptarse medidas, según proceda, para asegurar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciban el mismo trato que para promover cuando sea apropiada, la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los asalariados de la empresa usuaria o, según sea el caso, que con los asalariados de la empresa que pone a disposición de la empresa usuaria a dichos trabajadores. del subcontratista o del intermediario.
5.2) En determinadas circunstancias (por ejemplo, cuando el trabajo en régimen de subcontratación se utiliza principal o exclusivamente con el fin de eludir las obligaciones o denegar los derechos previstos en la legislación laboral o de seguridad social), los trabajadores en régimen de subcontratación deberían ser tratados como los asalariados de la empresa usuaria o, según sea el caso, como los del subcontratista o del intermediario. o como los asalariados de la empresa que pone a disposición dichos trabajadores a la empresa usuaria, según sea el caso.
6.5. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, no debería ponerse a disposición de una empresa usuaria a trabajadores en régimen de subcontratación con el fin de sustituir a trabajadores de esa empresa que estén en huelga.
7.6. Deberían adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación puedan negarse a realizar un trabajo cuando tengan motivos razonablemente fundados para pensar que podría entrañar un peligro grave para su seguridad o su salud.
8.7. 1) Todo Miembro deberá tomar en cuenta el grado de dependencia o subordinación de los trabajadores a cada una de las empresas para determinar y atribuir las responsabilidades de la empresa usuaria y de la otra empresa a las que se refiere el Artículo 9 del Convenio. La legislación y la práctica nacionales podrían atribuir al subcontratista (o al intermediario, según proceda) y a la empresa usuaria la responsabilidad que a cada uno incumba con relación al cumplimiento de las obligaciones contraídas para con los trabajadores en régimen de subcontratación, tomando en consideración el grado de dependencia o de subordinación de estos trabajadores respecto de aquéllos.
2) Cuando la parte responsable de las obligaciones a que se refiere el subpárrafo 1) anterior las incumpla, la otra parte, cuando proceda, debería tener la responsabilidad de cumplirlas. Cuando alguna de las empresas a las que se refiere el Artículo 9 del Convenio no cumpliera con las responsabilidades que le fueron atribuidas, la otra empresa a la que se refiere dicho artículo deberá cuando sea apropiado ser responsable.
3) En la medida prevista por la legislación nacional, las obligaciones económicas para con el trabajador en régimen de subcontratación podrían recaer solidariamente en el subcontratista la empresa que pone los trabajadores a disposición y en la empresa usuaria , o en el intermediario y dicha empresa, o en todas esas partes, según sea el caso.
9.8. En caso de insolvencia de la empresa usuaria o de la empresa que le pone a disposición trabajadores en régimen de subcontratación, del subcontratista o del intermediario, los créditos de los trabajadores en régimen de subcontratación deberían tener la misma prioridad que la prevista por la legislación y la práctica nacionales para los créditos adeudados al trabajador por su empleador.
10.9. 1) El recurso al trabajo en régimen de subcontratación podría quedar condicionado, de conformidad con la legislación nacional, a la obligación de la empresa que pone a disposición de la empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación del subcontratista o del intermediario de inscribirse ante la autoridad competente o de obtener de ésta una autorización.
2) La inscripción o la autorización podrían quedar supeditadas a la condición de que la empresa que pone a disposición de la empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación el subcontratista o el intermediario demuestren su viabilidad y su capacidad para cumplir sus obligaciones para con los trabajadores en régimen de subcontratación, o a que depositen una fianza por un monto suficiente para hacer frente a esas obligaciones.
11.10. 1) Deberían adoptarse, cuando proceda, medidas ajustadas a las condiciones nacionales con la finalidad de fomentar la negociación colectiva como medio para determinar y mejorar las condiciones de trabajo y de empleo de los trabajadores en régimen de subcontratación.
2) Deberían identificarse y suprimirse los obstáculos al ejercicio del derecho de los trabajadores en régimen de subcontratación a afiliarse a las organizaciones de trabajadores que estimen convenientes y a participar en las actividades de dichas organizaciones.
12.11. En la medida de lo posible, todo Estado Miembro debería reunir, mantener actualizados y publicar datos estadísticos y otras informaciones acerca del trabajo en régimen de subcontratación.
13.12. Todo Miembro debería adoptar medidas, cuando proceda, con el fin de brindar protección a los trabajadores en régimen de subcontratación nacionales de otros países que realicen un trabajo en su territorio.
14.13. Todo Miembro deberá, en consulta con las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores, revisar en forma periódica la ley y la práctica nacionales para determinar si existen situaciones que llevan consigo el uso de trabajo en régimen de subcontratación y que implican la adopción de nuevas medidas.
1. El nuevo texto propuesto se encuentra en negrita. El texto que se propone eliminar parece tachado