平台工作与雇佣关系
摘要
本文分析了与平台工人就业性质的国家和超国家判例法和立法。本文参考了国际劳工组织《2006年雇佣关系建议书》（第198号）。本文发现，该建议书为分析现有平台工作判例法和法规相关问题提供了宝贵的指南。
引言
劳动世界的未来全球委员会最近的报告指出了平台工作“在未来不断扩张”的潜力（全球委员会，2019，第44页）。对更高的灵活性和更好的工作生活平衡的需求是平台工作增长的驱动因素之一（欧盟委员会，2017，第64-65页；经合组织，2019，第15页）。这种扩张也带来了就业机会，让工人获得“新的创收机会”（S.P.Choudary，2018，第6-7页）。例如，因健康问题只能在家工作的工人因此获得了进入劳动力市场的机会（J.Berg等，2018，第40页）。平台型就业对整个社会也有好处。例如，消费者可以从一些过去无法获得的服务中获益（J.Prassl，2018，25）。同时，平台工作在某些方面也存在问题。不遵守劳工标准和较低的（准）财政义务为平台提供了比竞争对手更多的优势（V.De Stefano和A.Aloisi，2018，第5页）。此外，对平台服务的需求还与平台降低企业用户成本的能力等方面有关（ILO专家委员会，2020，第137页）。诸如此类的特点和在线平台的全球覆盖面可能导致工人之间的激烈竞争，通常会导致工资较低。此外，此类工作安排很可能导致工作条件恶劣，并使得经济不安全的问题持续存在（J.Drahokoupil和B.Fabo，2018）。
人们使用了各种各样的标签来描述本文所探讨的主题；这里仅举几个例子：“零工经济(gig economy)”、“协作经济(collaborative economy)”、“共享经济(sharing economy)”、“按需经济(on-demand economy)”、“众包就业(crowd employment)”。不仅“有越来越多的不同标签，【而且】参与这一领域的企业数和人数也在增加”（V.De Stefano和A.Aloisi，2018，第6页）。在本文中，“平台工作”是用来指称这种异质性平台及其与劳动世界互动的总称。尽管缺乏统一的概念，多个国际和欧洲机构、学者和平台都在试图描述这一现象。
例如，在欧洲层面，欧洲改善生活和工作条件基金会（Eurofound）将众包就业定义为“利用在线平台使组织或个人能够接触到不确定的、未知的其他组织或个人，以解决特定问题或提供特定服务或产品以换取报酬的一种就业形式”（Eurofound，2015，第107页）。在最近的一份出版物中，平台工作本身被简洁地描述为“通过在线平台对有偿劳动力的供给和需求进行匹配“（Eurofound，2018，第3页）。欧盟委员会在有关透明和可预测的工作条件的新指令出台前发布的分析文件中也使用了Eurofound的定义：众包就业呈现出一种情况，即“在线平台匹配雇主和工人，较大的任务通常会在工人的'虚拟云'中进行拆分和分配”（欧盟委员会，2017，第19页）。
在国际层面，国际劳工组织内部进行的研究使用了“数字劳动平台”的概念，1“既包括基于网络的平台，即通过向地理上分散的人群公开征集将工作外包（“众包工作“），也包括基于位置的应用程序，将工作分配给特定地理区域内的个人”（J. Berg等，2018，第15页）。经合组织则将涵盖众包工作和基于位置的工作在内的平台工作定义为“以应用程序（即专门设计用于移动设备的软件程序）或网站为中介的交易，通过算法将客户和顾客与提供服务以换取金钱的工人进行匹配”（经合组织，2019，第14页）。
根据国际劳工组织的上述研究，众包工作平台将工作“众包”给分散的人群，而跑腿兔（Taskrabbit）、优步和户户送（Deliveroo）等基于地点的应用程序“将工作分配给特定地理区域内的个人”（J.Berg等，2018，第15页）。
某些机构和学者对此做了进一步的细分，V.De Stefano和A.Aloisi详细阐述了进一步细分的原因——这些工人的工作在很多方面都不一样，因此可能需要采取不同的监管方式（A.Aloisi，2016，第660-664页；V.De Stefano和A.Aloisi，2018）。在这方面，“线上”完成的服务（如微任务、数据输入、完成调查、标记照片、商业咨询等）和通过数字方式匹配在但“线下”世界中执行的服务（例如，运输、配送、家政、美容服务）存在差别（A.Pesole等，2018，第4页）。虽然众包工人大多完成的是“文职类”任务并在区域或全球范围内竞争，但相反，基于地点的工人更多参与的是“体力类”职业，并在当地环境内竞争。后者必须达到平台所要求的关于服务质量的最低标准。
这些工作形式都是“由信息技术促成的，并利用互联网对工作和服务的供需进行极速匹配”，同时使用能及时获得的劳动力，并通常以“现收现付”的方式向劳动者支付报酬（V. De Stefano，2016a ，第475-476页）。这些相似之处使得我们可以在同一文章中同时讨论这两种类别。然而，值得注意的是，迄今为止，大多数法律体系主要是针对当地的按需工作。这一点在第3节中尤为明显。因此，本研究报告将不对众包工作进行广泛介绍。2
随着平台工作在全球范围内的蔓延，工人对平台提起的诉讼也越来越多。这些诉讼的一个突出特点集中在平台工人与平台之间关系的性质上，特别是是否存在雇佣关系。这是因为在世界大多数法律体系中，就业性质仍然是通向就业、劳动和社会保护的基本通道（见ILO，2016，第11页；N.Countouris，2019），尽管越来越多的学者已经指出了雇佣关系在现代劳动力市场中提供适当保护范围方面存在一些局限性（M.Freedland和N.Countouris，2011；G.Davidov，2016；N.Countouris和V.De Stefano，2019）。雇佣关系在这方面的重要性已在《国际劳工组织关于劳动世界未来的百年宣言》中得到认可。
因此，对各国立法和判例法如何处理平台工作与雇佣关系的关系进行比较研究，这成为一项极为重要的工作。各国立法者和法院已经对此高度关注，因此有必要从国际法和劳工标准视角来研究这个问题。关于就业性质及其确定方法的最重要的国际法律文书就是《2006年雇佣关系建议书》（第198号）。因此，本文从第198号建议书的视角来研究平台工作中的就业性质问题。下一节将首先概述该建议书以及为通过该建议书所开展的讨论。然后，第2节将分析各种平台的服务条款和条件，这些条款和条件涉及平台工人的就业性质。第3节研究了世界各地明确涉及平台工人就业性质或就业保护的具体立法，或对平台工人产生了重大影响的其它相关立法。第4节研究了各国法院关于平台工人就业性质的判例法，并强调第198号建议书中关于判断是否存在雇佣关系的一些指标和原则在法院的裁决中仍然具有实质性意义。最后一节为总结。
《2006年雇佣关系建议书》（第198号）
1.1合同劳动
《2006年雇佣关系建议书》（第198号）可以说是酝酿已久。1997年第85届国际劳工大会讨论了国际劳工局为1997年合同劳动委员会编写的法律和实践报告，该报告初步探讨了通过一项合同劳动标准的可能性（ILO，1996）。根据该文书草案的定义, 合同工是在 "依赖”或“隶属”用工企业的实际条件下亲自从事工作（ILO，1998a）。由于从属关系通常与正常的雇佣关系相关联，因此，该文书的新颖之处在于“实际依赖条件”的概念。事实上，关于合同劳动的文书草案最初并没有涉及“隐蔽就业”3的情况。相反，就业保护将扩大到某些类别存在依赖关系的自雇就业者。然而，关于“合同劳动”定义的讨论从未在概念上得到澄清，这反过来又被证明是通过该文书的一个基本障碍（E. Marín, 2006, 第340-341页）。4实际上，在1998年，雇主就建议将时间和资源投入“为应对隐蔽就业问题提供指导方针和程序的建议书”中。合同劳动的概念被放弃，讨论的方向已转向不太深远的目标，即如何确定工人何时处于雇佣关系中。5问题不再是哪些自雇就业者的工作条件与雇员类似，从而成为“合同工人”，而是围绕着“真正的雇员”的特征是什么。一些人因此对第198号建议书重点的局限性提出了批评（A. Hyde，2012，第98页）。
2000年，召开了一次关于需要保护情况下工人的专家会议，以重新评估这种情况。会议一致认为，“国际劳工组织可以发挥重要作用，帮助各国制定政策，确保规范雇佣关系的法律覆盖需要保护的工人。”6这从根本上将重点从“合同劳动关系“的范围转移到”雇佣关系“的范围。然而，关于合同劳动的文书不应该处理涉及隐蔽劳动问题，因此，国际劳工组织委托开展了对39个国家的研究，作为1998年”关于可能通过国国际文书保护合同劳动委员会所确定情况下的工人的决议“的后续行动。7这些研究和2000年专家会议得出的结论为国际劳工组织本身发布的关于雇佣关系范围的报告提供了信息（ILO，2003）。在2003年第91届国际劳工大会期间对雇佣关系的范围进行了一般性讨论之后，国际劳工组织理事会应邀审议了关于雇佣关系的未来行动。8 在 2004 年国际劳工组织第 289 次理事会上决定就”雇佣关系“进行一次国际劳工大会讨论，目的是制定一个国际标准 9。
1.2第198号建议书
可以说，第198号建议书的通过既着眼于过去，又着眼于未来。一方面，序言提到了传统的理念，即劳动法“尤以解决雇佣关系各方之间可能存在的不平等谈判地位为目标”。10 另一方面，序言也承认，关于雇佣关系范围的国际指导方针随着时间的推移应能够始终保持其相关性，“所有人(特别是弱势工人)都应能够获得此种保护“。序言还强调，在跨国提供服务的结构中，必须规定谁被视为雇员，以及该雇员相对于特定雇主拥有哪些权利。劳动法的传统理念与当代挑战之间的这种平衡在整个建议书中得到了体现。
该文书的主要目的是让国际劳工组织成员国制定和实施”旨在每隔适当时间对相关法律和规章的适用范围进行审查并在必要时进行澄清和修改的国家政策。“因此，它采取了一种“过程性办法”，这包括”不断完善监管的进程”(M. Freedland, 2007, 第18-19页)。作为这一“长期”国家政策的一部分（E. Marín, 2006，第352页)，成员国的主要责任是每隔适当时间定期审查雇佣关系的范围。审查的周期应在国家层面确定（ILO专家委员会，2020，第87页）。该建议书的序言进一步指出，有必要定期审查和修订雇佣关系的范围，如果难以确定雇佣关系，这不仅会影响到有关工人，也会影响到他们的社区和整个社会（E. Marín，2006，第344-345页）。例如，假性自雇就业可能会破坏社会保障体系的财务稳定性。此外，使用假性自雇工人的公司可能无需支付社会保险费用，因而对于不使用假性自雇就业者的公司构成了不正当竞争优势。在这方面，第198号建议书确认，必须 "解决雇佣关系存在不确定性的问题"，以 "保证公平竞争和有效保护工人"；换言之，该文书还旨在促进雇主之间的公平竞争。在这方面，建议书承认雇佣关系对于有效保护工人和实现更广泛的妥善社会治理是至关重要的。
该建议书由三个主要部分组成。第一部分描述了关于雇佣关系的国家政策的发展过程。第二部分建议使用恰当的标准区分就业和自雇就业，最后一部分强调必须执行现有的规则，并就如何执行提供指导。非常重要的是，国家政策不能被视为一成不变的。如前所述，这些政策需要每隔适当的时间进行审查，从而在必要时澄清和修改劳动法的范围。该建议书第3条还明确指出，应通过与最具代表性的雇主和工人组织进行磋商来制定和实施这项国家政策。11 2020年公约和建议书实施专家委员会（CEACR）的一般性调查也涉及到了第198号建议书，指出社会对话确实对于在国家层面就雇佣关系的范围达成共识至关重要（ILO专家委员会，2020，第100页）。12 此外，该建议书第4条还强调，国家政策应：（a）就有效确定雇佣关系的存在提供指导；（b）与隐蔽的雇佣关系作斗争；（c）确保标准适用于各种形式的合同安排（包括涉及多方的合同安排）；（d）确保劳动保护责任清晰；（e）提供有效利用 “适当、迅捷、不昂贵、公平且有效率的程序”的机会以解决争端；（f）-（g）通过向执法机构提供足够的培训，确保法律和法规有效实施。
建议书的第二部分包含了更具体的政策建议，可用于建立就业分类机制。第8条指出，这些分类机制不应妨碍“真正的民事和商业关系”。考虑到该建议书不仅旨在解决隐蔽就业问题13，而且可以为减少就业形式不明确工人的数量提供机制和标准，因此这一点很重要。14
关于事实优先原则的第9条被一些评论者认为是建议书中最关键的一段（如R. Bignami等，2013，第11页）。
这一条明确指出，确定雇佣关系的存在不应取决于雇佣关系的合同特征，而应主要取决于与 "劳动者的工作表现和报酬 "有关的事实。15这一原则的重要性不应被低估。即使2013年的一份报告指出，几乎所有欧洲和拉丁美洲的法律体系都认为当事人工作表现的实际执行情况是决定性的（欧洲劳动法网络，2013，第33页），但其他地方的情况未必如此。例如，2007年发布的一份关于韩国的报告详细说明，"法院一直以合同安排或当事人之间的约定为理由，作出否认雇佣关系存在的判决"（A.Yun，2007，第34页）。16同样，正如Olga Chesalina所言，俄罗斯联邦最高法院在2018年5月29日的第15号全体会议决议中明确提到了国际劳工组织第198号建议书。决议提出， 在对就业性质进行裁决时，必须考虑到整个事实情况。然而，在许多场合，下级法院并没有采用这种方法；相反，他们仍然根据双方商定的正式合同安排来决定雇佣关系（O.Chesalina，2019，第55页）。在中国，法院似乎也不定期地采用事实优先原则（I. Zhou，2020，第34页；Y. P. Chen，2021，第38页）。此外，Pinto等人（2019）还报道了美国多个州进行的游说活动，这些活动旨在推动破坏事实优先原则的法规获得通过。因此，即使事实优先原则看似得到了广泛应用，但仍存在一些值得密切关注的情况。17
将事实而非合同文字作为确定劳动关系分类的法律依据，分类机制将在本质上变得更加实际，而不是纯粹的形式主义。当事人对委托人的控制能力、向劳动者提出工作要求的能力以及其他合同安排达成的文字或口头协议，在法律规定下变得不那么重要。然后，由法官来决定，目前案件的情况是否表明合同一方确实可以控制、指示和制裁另一方，至于为获得该结果而采用何种合同条款和条件就不那么重要了。
关于区分就业与自雇就业的标准或条件，2006年第95届国际劳工大会上确定了可用于国家分类机制的一系列要素，建议书第12条建议对用于确定存在雇佣关系的条件作出明确规定，例如，从属或依附关系。而第13条则提供了一份关于存在这种关系的可能指标的非详尽清单。然而，这并不意味着这些指标是强制性的，或它们是唯一合适的指标，或它们应该在特定的工作安排中全部存在，才能被认为是一种雇佣关系（N. Countouris，2019，
第17页）。关于工作的实施，第198号建议书确定的指标是：（一）工作是否根据另一方的指令并在其控制下进行；（二）工作是否涉及将劳动者纳入企业的组织中；（三）工作是否完全或主要为另一人的利益而进行；（四）工作是否必须由劳动者亲自完成；（五）工作是否在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成；（六）工作是否具有一定的持续时间并有某种连续性；（七）工作是否要求劳动者随时待命；或（八）是否需要下达工作的一方提供工具、物料和机器。关于劳动者的报酬，建议书指出： (一) 定期向劳动者支付报酬可能很重要；（二） 这种报酬构成劳动者唯一或主要收入来源的事实可能被认为很重要；（三） 可以考虑以食物、住房或交通便利等实物形式付酬。其他相关指标还包括每周休息和年休假的权利、为履行工作的所产生的差旅费用的支付、劳动者是否有财务风险等。确定哪些因素是重要的，甚至是决定性的，这是一个应该通过不断发展的国家政策来解决的问题。在这方面，专家委员会建议，例如，工具和材料由工人提供这一事实不应成为决定性指标。另一方面，工人被纳入企业组织的程度需要 "仔细考量"（ILO专家委员会，2020，第111页)。18值得注意的是，委员会指出，"当前的指标可能无法确定未来雇佣关系的存在。因此，成员国应考虑是否有必要制定新的标准，并摒弃不再适用的现行标准。这符合第1条的规定，也符合定期审查、澄清和修改相关法律范围的需要，以确保有效保护雇佣关系中的工人"（ILO专家委员会，2020年，第113页）。
此外，第11条指出，在确定是否存在雇佣关系时应考虑广泛的手段。该条还强调，为了便于确定雇佣关系，各国可以在存在一个或多个相关指标的情况下提出法律推定（legal presumptions）。这将转移举证责任，并可能帮助工人更好主张其就业权利。在国家实践中存在一些法律推定的例子（ILO，2016，第264-265页）。第11条还提到，各国应把具有某些特征的劳动者在总体上或在某个特定部门内确认为雇员或自雇就业者。19专家委员会近期指出，这些推定 “对于平衡各方不平等的议价能力至关重要，也是劳动法中‘如不确定则支持工人’原则的结果”（ILO专家委员会，2020，第104页）。
第198号建议书也涉及法律法规的执行问题。这是一个至关重要的问题。例如，欧盟的研究发现，欧盟成员国似乎在积极应对未申报的工作，但“[分析的]8个案例研究国家应对[虚假自雇就业]的行动相比之下就少的多，一些国家的公共当局（包括执法机构）将[虚假自雇就业]作为相对较低的优先事项”(J. Heyes和T. Hastings, 2017，第52页)。一些学者认为，对于平台经济而言，执法不足的问题更为突出，在平台经济中，如何区分受雇工人和自雇就业者一直是一项挑战（D. Minerva和R. Stefanov, 2018，第13页）。
第198号建议书从一个更广泛的视角处理执法不力的问题。第17条建议成员国应消除导致隐蔽雇佣关系的个人内在动力。最值得注意的是，税法和社会法可能会鼓励各方利用自雇就业。20因此，如第 16 条所建议的那样劳动监察部门应与社会保障管理部门和税务部门合作，以确保遵守法律法规。21 除了这些预防措施外，还应如第 15 条所述定期监测执法方案和程序。最后，第22条强调，"成员国应建立专门的国家机制，以确保在跨国提供服务的框架中可以有效确定雇佣关系。应考虑与其它国家建立系统性的联系并就此主题交流信息。“可以说，建议书的这一条可以为推行国际劳工组织劳动世界未来全球委员会关于建立数字劳动平台国际治理体系的建议提供参考（全球委员会，2019，第44页）。建议书中之所以加入第22条，是因为欧盟成员国认识到：在跨国服务框架下，很难”确定谁是工人、工人拥有哪些权利以及谁对这些权利负责“。22
然而，雇主组坚持将该条建议限制在“国家机制“范围内。雇主组提出的该修正案最终被接受，虽然工人组副主席认为这条修正案“不必要地限制了灵活性”。23虽然提到了"国家机制"，专家委员会仍然认为第7条和第22条对“新的和正在出现的工作组织形式“具有“极大的相关性“，“这些形式涉及跨境不同参与者的多个过程，包括数字平台工人“(ILO专家委员会，2020，第99页)。
第7条呼吁成员国考虑缔结双边协议，以防止在一国招聘工人到另一国工作时出现滥用和欺诈行为。
尽管本文在前面介绍198号建议书时曾提到了它在许多方面具有前瞻性，但实际上该建议书缺少有关保护某些类别的弱势工人的某些重要内容，或者说，即使有这部分内容，也只是部分地涉及。正如前文所述，由于在起草建议书的过程中放弃了合同劳动的草案文本，通过建议书提供某些方面的劳动保护的可能性也随之夭折了。
此外，建议书主要集中在 “就业法”的范围内，而 “就业法 “主要处理的是雇主和工人的权利和义务。除了在序言中笼统地提到了 “工作中基本原则和权利”和“体面劳动“，从而也提到了结社自由和集体谈判的权利之外，建议书文本中几乎没有提到集体劳动权利。然而，这也可能取决于这样一个事实，即国际劳工组织的监督机构一贯认为与结社自由和集体谈判权有关的权利和原则适用于所有工人，无论其就业性质如何。24此外，建议书还要求重点关注那些更有可能受到雇佣关系是否存在的不确定因素影响的工人，尤其是移民工人和非正规经济部门的工人（第 5 条）。但是，建议书没有具体提到在就业和社会保障欺诈现象严重行业工作的从业者，也没有提到更容易被误划为自雇就业从而被剥夺了广泛的劳动保护的职业（如记者、销售代表）25。
另一个仍未解决的问题是所谓“中间或混合类别”的准从属或半从属工人，这与提供适当的就业保护密切相关。混合类别的产生确实可能影响到传统雇佣关系的个人范围，如果不存在混合类别，一些工人本应被划分在“雇员”范畴，但由于混合类别的存在，这些工人可能在国家层面就被排出在雇员这一范畴之外。此外，混合类别的存在也会毋庸置疑地影响就业、劳动和社会保障法规的有效执行（M.Cherry和A.Aloisi，2017；经合组织，2019，第143-145页）。换言之，中间类别与本建议书有着千丝万缕的联系。专家委员会最近似乎已经承认了这一点。委员会提到，就业与自雇就业之间始终存在着一个“灰色地带”，但由于“工作组织方式在近年来的变化以及技术的发展”而变得更加突出。作为回应，专家们指出，某些国家将建议书的“二元制方法”变成了具有中间类别的“修正的二元划分“模式（ILO专家委员会，2020，第117-118页）。
最后，“谁是雇主”的问题也基本上没有得到解决。建议书第4（c）条确实规定，国家政策至少应“确保适用于各种形式合同安排的标准规定了由谁负责标准中所包含的保护“并”确保标准适用于各种形式的合同安排(包括涉及多方的合同安排)，以使受雇劳动者得到他们应享有的保护“。合同劳动版本的建议书草案所提出的方案是，如果分包商未能履行义务，则由用户企业承担责任，反之亦然。然而，与合同劳动版本的建议书草稿不同，198号建议书并没有对这些问题提供具体的建议（ILO，1998a，第13-15页）。这可以说是一个漏洞，因为在工作安排中确认谁是雇主是确定是否存在雇佣关系的基本问题之一（J. Prassl，2015）。26
在本节结束时，还必须注意到，雇佣关系作为一种社会和法律制度的长期重要性在国际劳工组织得到反复确认。例如，《2008年社会公正宣言》的序言承认了雇佣关系作为提供法律保护手段的重要性。《2019年百年宣言》同样重申了雇佣关系作为向工人提供确定性和法律保护的手段仍然具有现实意义”。因此，在可预见的未来，雇佣关系很可能仍然是国际劳工组织议程的基石。同时，《2006年雇佣关系建议书》（第198号）也很可能继续成为该组织标准活动的核心。
平台的条款和条件
2.1自雇工人条款
平台运营商单方面决定其与客户和员工的合作条款和条件。这些条款和条件通常将平台工人归类为“自雇工人”或“独立承包商”。平台还定期建议工人与客户的关系保持为自雇就业性质。以下是一些此类条款和条件的例证。我们用黑体字对某些方面进行了强调。
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亚马逊土耳其机器人（Amazon Mechanical Turk） ： “劳动者以独立承包商的个人身份为请求方执行任务，而不是作为请求方或亚马逊土耳其机器人或我们关联公司的雇员。作为劳动者，您同意（一）您有责任并将遵守所有适用的法律和注册要求，包括适用于独立承包商的法律和最高工时规定；（二）本协议不会在您和请求方之间，或您和亚马逊土耳其机器人或我们关联公司之间 建立协会、合资企业、合伙企业、特许经营或雇主/雇员关系 ；（三）您不会将自己作为请求方或亚马逊土耳其机器人或我们关联公司的雇员或代理；[……]作为请求方，您与工人的关系不应以任何形式危及该工人作为为您执行任务的独立承包商的地位”。27 -
Doordash ：“承包商声明，他/她经营一家独立成立的提供配送服务的企业，并且他/她满足了执行本协议所预期的服务所需的所有法律要求。作为独立承包商/企业，承包商应全权负责确定如何经营其业务以及如何执行合同服务。[……]各方承认并同意，本协议是由两个平等的、独立的、分别拥有和经营的企业签订的。双方希望本协议建立的是主承包商和独立承包商之间的关系，而不是与雇主和雇员之间的关系。双方在任何情况下都不是对方的雇员 、代理人、合资人或合作伙伴。除本协议特别规定外，任何一方均无权通过合同或其他方式约束另一方。” 28 -
OLA ：“在本协议的期限内，运输服务提供方应以独立承包商的身份运营并具有独立承包商的地位，并且不得以OLA的代理或雇员的身份行事，不得作为、成为或被理解为OLA的代理人或雇员。双方之间的关系是基于主体对主体 （principal-to-principal）的关系，本协议的任何条款都不得解释为 在任何时候、任何情况下或为任何目的在运输服务提供方和OLA之间建立雇主和雇员的关系 。[……]。”29 -
跑腿兔（Taskrabbit） ：“任务者（Tasker）是客户的独立承包商，而不是跑腿兔的员工、合作伙伴、代表、代理商、合资企业、独立承包商或加盟商。跑腿兔不执行任务，也不雇用个人来执行任务 。用户在此承认公司不监督、指导、控制或监视任务者的工作，并明确声明（在法律允许的范围内）不对所执行的工作和任务以任何方式承担任何责任和义务，包括但不限于担保良好或类似技工的服务水平，对某特定目的担保、质量条件或适用性，或遵守任何法律、法规或法条。“ -
Handy ：“服务专业人员是独立承包商，Handy并未委托其代表Handy进行服务。相反，服务专业人员签订本协议的目的是访问Handy平台，并为此向Handy支付一笔费用，如本协议所述。服务专业人员声明，他或她通常从事独立建立的贸易、职业、专业和/或业务，向公众提供服务， 和/或服务专业人员声明，他或她维持一个与服务专业人员从事的贸易、职业、专业和/或业务相关的主要业务场所，该场所符合联邦所得税抵扣条件。[……]。”31 -
Instacart ：“您作为独立承包人签订本协议，并与Instacart之间存在业务关系。可以理解，在同意根据本协议提供服务时，承包人应以独立承包人的身份行事，并在任何时候都应如此，无论出于何种目的都不能以Instacart雇员的身份行事 ，包括但不限于与税收、法规要求的支付或任何其他扣款或汇款给任何政府机构或权威机构。[......]您进一步承认，本协议不会在第三方零售商和您之间建立任何雇主和雇员的关系， 您无权享受第三方零售商任何雇员所享有的任何福利，包括但不限于工人赔偿保险。"32
其他平台运营商试图将其对整体交易贡献的重要性降至最低：
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Care.com ：”Care网不会向照护需求者介绍或提供照护者，我们也不向照护需求者推荐具体的照护者或向照护者推荐照护需求者。相反，我们提供了一个在线论坛，除其他功能外，还使照护需求者和照护者能够就潜在的工作机会进行互动。”33 -
Urbansitter ：“没有合资或合伙关系。本服务条款中的任何内容均不得解释为使任何一方成为另一方的合伙人、合资人、代理人、法定代表人、雇主、承包商或雇员。UrbanSitter不是就业服务机构或中介机构，不是任何用户的雇主，也不为任何用户提供推荐服务。”34 -
Sittercity ：“没有合资关系。您承认您与Sittercity没有任何法律上的关联，您使用本服务或本使用条款并不打算或创建任何独立承包商、合伙企业、合资企业、雇主——雇员或特许人——加盟商的关系。因此，除本条款规定或Sittercity书面授权外，您不应拥有或向任何第三方展示您有任何权力作出对Sittercity有约束力的任何形式的声明、陈述或承诺，或采取任何行动。Sittercity不是就业服务机构或中介机构，不是用户的雇主，也不招聘用户就业，不为用户争取就业，也不以就业为目的评估或测试用户 "。35
某些平台还包含了一些条款，这些条款似乎将交易中产生的潜在责任转嫁给了其他各方（如最终客户和劳动者）。这些责任可能与将工人重新分类为雇员或遵守现有的就业法有关。一些例子是：
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Bizzby ：“ 14 身份和税收 -
14.1. 作为服务提供商，您承认并同意您是独立的专营商或企业服务提供商，并非BIZZBY的员工、承包商或代理商，并且您仅对以下方面负全部责任：
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14.1.1您自己的税务、增值税和就业事务（以及需要为您的雇员和分包商支付的事务，如适用）；以及
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14.1.2 工作的质量和结果以及工作的执行情况，
您将赔偿并使BIZZBY免受因违反上述规定而引起的（一）英国税务与海关总署]或任何其他法定机构或（二）您的雇员或分包商的任何索赔。 “36。 -
Care.com ： “每位照护需求者也有责任遵守适用的就业、反歧视和与照料者建立关系有关的其他法律。照护需求者还必须核实其选择的照护者是否合法有权在英国生活和工作，并对其聘用的职位进行任何其他核实或其他检查，如身份、资格、背景和背景调查。此外，照护需求者必须遵守所有适用的反歧视法规，包括但不限于《2010年平等法》“。37 -
跑腿兔（Taskrabbit）： “如第1节所述，跑腿兔不执行任务，也不雇用个人来执行任务。每位用户根据适用的法律准则，承担对其劳动者进行适当分类的所有责任。如果您是客户，您要赔偿跑腿兔及其关联公司，并使之免受损害；如果您是任务者，您要完全并最终免除跑腿兔和关联公司的所有责任 、索赔、诉讼原因、要求、损害、损失、罚款、处罚或任务者或其助手可能产生或有权获得的其他费用或支出，无论是根据合同、普通法、民法、法规或其他规定，关于任务或服务协议或跑腿兔平台的使用，包括关于任务者及其助理的错误分类 以及任何任务、服务协议、本协议或跑腿兔平台的使用的终止或停止。”38 -
Handy ： “5. 各方关系 服务专业人员为独立承包人，并非受Handy雇佣并代表Handy提供服务。[……] Handy将不负责代扣或支付任何收入、薪金、社会保障或其他联邦、州或地方税项，也不负责缴纳包括失业保险和残疾保险在内的社保费用，或代表服务专业人员获得工人补偿保险。服务专业人员应负责保护并确保handy其免受任何与本条款有关的任何索赔、诉讼或行动的损害， 包括服务专业人员或任何第三方就任何税收或缴款（包括罚款和利息）提出的任何索赔，并应向Handy作出赔偿，使其免受损害。 ”39
多年来，一些平台还改变了有关其工人就业性质的规定。例如，几年前，亚马逊土耳其机器人平台（AMT）的条款和条件中有一条规定，似乎是警告客户有可能将工人重新归类为雇员，但现在情况似乎不再如此。40 现在，AMT要求用户不要以可能危及其作为独立承包商分类的方式雇用工人（请参见上文）。其他平台，如Deliveroo，已决定不再使用固定期限的雇员，现在主要靠使用独立承包商。41
2.2“雇员条款”
一些平台似乎允许用户将平台劳动者聘为薪酬服务公司或第三方人事供应商的员工。
-
Wonolo：“在接受一项被分类为通过应用程序获取客户给予的工资的Wonolo请求或公开请求（每个都是“有收入的Wonolo聘用”）后，Wonolo用户同意并理解前线（Frontline）
将选择薪酬服务公司（“薪酬公司”）作为记录在案的雇主，这意味着Wonolo用户将成为薪酬公司的雇员（“薪酬雇员”）， 仅用于有收入的Wonolo聘用 。所有其他Wonolo聘用将以独立承包商的方式进行，如服务条款中所述。前线将指导薪资公司指派Wonolo用户为为客户工作，而客户则负责对其进行监督。“42 -
Upwork ： "当客户使用此处网站所述的Upwork薪酬l时（“Upwork薪酬 “），第三方人力资源供应商（“人力资源供应商“）将聘用自由职业者。自由职业者（如果接受以下所述的雇佣）将成为人力资源供应商的雇员。人力资源供应商将指派自由职业者为客户工作，而客户将负责监督自由职业者。当且仅当自由职业者已被人力资源供应商聘用并分配给客户时，自由职业者将成为本协议中的 “薪酬雇员”，但在服务条款下仍为自由职业者。您使用Upwork薪酬的能力可能取决于某些因素，包括但不限于自由职业者的所在地、预计的聘用时间、支付的工资以及所从事工作的性质。使用Upwork薪酬的请求可能会因任何合法原因被拒绝。” 43
过去，Deliveroo在
Hilfr是一家由丹麦人所有的家庭清洁平台，最主要的是允许工人作为自由职业者或雇员工作（A. Ilsøe和K. Jesnes，2020，第53-59页)。本平台与3F工会签订的集体协议规定如下：
-
Hilfr ：“集体协议涵盖了在数字平台Hilfr ApS.（以下简称Hilfr）协助下在私人家庭从事清洁工作的清洁助理。集体协议涵盖的清洁助理是雇员，而不是自由职业者。[......]自由职业者在通过平台工作100小时后自动获得雇员身份，随后受本集体协议保护。[……]自由职业者如果想在工作100小时之前将自己的身份从自由职业者转为雇员，必须通知Hilfr。 [……] 自由职业者如果希望在平台协助下工作100小时后继续保持自由职业者身份，必须在100小时结束前尽早将这一决定通知Hilfr。”45
另一个让工人有一定选择的平台的例子在英国。DPD是一家从事包裹配送业务的公司，它为工人提供了三种选择。根据DPD的宣传册，司机可以是受雇司机、自雇车主-司机工人（ODW）或自雇车主-司机加盟商（ODF）。
该公司为所有司机提供病假和假期工资。46 此外，该企业还取消了每天150英镑的旷工罚款，作为对一名患有糖尿病的司机死亡的回应，这可以说是因为公司因其预约就医而对其进行罚款导致的（R. Booth，2018）。另一家同样在英国运营的包裹配送公司Hermes与英国最大的工会之一GMB达成协议。该协议让快递员可以选择成为 "自雇+"，这提供了一些福利，如假期工资和受保障的收入（GMB工会，2019）。此外，在丹麦提供翻译服务的Voocali也与商业和文职雇员工会签订了集体协议，该协议一方面分为“一项加入协议，以便Voocali的未来员工获得体面的薪酬和工作条件"，另一方面是“一项涵盖所有未被集体协议覆盖的人——即自由职业者的协议”（Io，2018）。47后者显然涵盖了自由职业者的薪酬和就业条款（A. Ilsøe等，2020，第74页）。
其他几个平台至少在某一阶段将一些平台工人聘为雇员。例如，在瑞典，使用环保电动车的Bzzt公司与瑞典运输工人工会签署了一项集体协议。因此，Bzzt公司的司机受到全行业集体谈判协议的保护，使他们能够获得与传统出租车司机相同的标准。他们的待遇接近于兼职雇佣合同（H.Johnston和C.Land-Kazlauskas，2018，第30页）。雇员有权获得月薪或周薪，领取最低工资、养老金、假日工资和病假工资，并可通过仲裁解决分歧(A. Ilsøe等人，2020，第74页)。
Foodora在挪威的员工在经过五周的罢工后，也达成了一项集体协议，以改善他们的工作条件，特别是关于实际工作时间的报酬和设备的报销（Svensson-stiftelsen，2019）。在这方面，Ilsøe和Jesnes指出：“与Deliveroo和Wolt的配送员（以及其他国家的Foodora的配送员）按每次送货获得报酬并作为自雇人员从事工作不同，挪威的Foodora配送员是按照类似于兼职合同（每周10小时）雇用的”（2020，第60页）。此外，在德国进行的访谈表明，Foodora只使用临时合同（主要是为期一年的合同），而
最后，一些平台自愿采用临时劳务中介的合法身份来提供服务。例如，比利时和荷兰的Ploy公司就是这样，该公司由私人职业中介任仕达（Randstad）53和德国的Zenjob共同拥有。54
平台工作的相关法律
3.1.平台工作立法措施简介
2000年关于需要保护情况下工人的专家会议联合声明指出“工作性质改变这一全球现象导致了雇佣关系的法律范围（决定工人是否有权受到劳动法规的保护）并不符合工作关系现实。这就导致了一种趋势，即本应受到劳动和就业法保护的工人实际上或在法律上都没有得到这种保护。”55这一观点至今仍然有效。在最近的一次专家委员会一般调查中，柬埔寨、德国、拉脱维亚、毛里求斯和秘鲁等国指出，确保平台工人的劳动保护是具有挑战性的（ILO专家委员会，2020，第90页）。此外，挪威也表达了这一观点，尽管挪威分享经济委员会的大多数专家认为没有必要制定一个新的、保护有限的工人类别，也没有必要成立一个立法委员会来修订《工作环境法》的概念机制。例如，一个新的中间类别可能会给规避普通的就业保护造成可乘之机（安全服务机构部门，2017，第11和75页)。
因此，值得注意的是，其他多个法律体系事实上也对其法律进行了修改，而且修改的目的完全不同。本节将讨论这些立法发展情况。本节通过在第3.2节中讨论首类规范平台工作的立法，以及在第3.3节中讨论一系列改变了旨在区分整个劳动力市场上的雇员和自雇就业者的标准或机制的立法，来区分各种立法或监管措施。
3.2.针对平台的监管措施
“针对平台”的措施可能监管目的不尽相同。例如，在美国，国家就业法项目的一份政策简报指出，“在2018年的立法会议上，包括阿拉巴马州、加利福尼亚州、科罗拉多州、佛罗里达州、佐治亚州、印第安纳州、爱荷华州、肯塔基州、田纳西州和犹他州在内的各州提出了几乎相同的法案，这些法案将所谓的“市场平台”（如优步和Handy）上的所有工人都视为独立企业，而不是公司的雇员”（R.Smith，2018，第1页）。其中一些法案现在已经成为法律。例如，爱荷华州有一部法律在册，对'市场承包商'进行了定义，并根据州或地方法律将其归类为独立承包商，56 犹他州同样有一部 “服务市场平台法”，并推定'建筑服务承包商'是独立承包商。57这些法案的范围不同，但有着相似的目的，即试图排除雇佣关系的存在。此外，行政当局也采取了类似的措施。例如，负责管理失业救济金和评估失业税的德克萨斯州劳动力委员会通过了一项规则，规定某些通过基于应用程序的企业和网站提供服务的工人不能在失业保险的范畴内被视为“雇员”（E.Douglas，2019）。58 即使一些州抵制这类法案，其他许多州也通过了将平台工人从就业和劳动监管中“剥离”出来的立法，包括亚利桑那州、佛罗里达州和印第安纳州（M.Pinto等，2019）。
在比利时，平台工人在法律上也被归为自雇就业者，至少在某种程度上是如此。2018年《经济复苏和加强社会凝聚力法》将平台工作定为三种工作形式之一，其产生的收入被认为是“辅助性”的，可以免税。59只要工人通过认可的平台每年的收入不超过6340欧元（除每月起征点外），则该收入可以免除常规税和社会保障缴款。法律还规定了享有这种福利税收地位的条件。60这些条件都没有为工人提供任何社会保护。政府对认可平台的认证也不要求平台做出任何社会承诺。61相反，根据一些学者的观点，立法通过认可的平台将这种形式的平台工作嵌入了一种“社会法自由区”中（Y. Stevens和J. Put，2018，第147页）。
由于缺乏社会保护，而且涉及的财政和社会保障费用较低，工会和雇主协会向宪法法院提起诉讼，反对2018年法案的所有三项计划。法院宣布该法违宪。所有三种形式的辅助收入，包括平台工作的辅助收入，都被认为违反了宪法。关于平台工作，法院认为，立法机关作出了一个“未经证实的假设“，将平台工人的收入打上了“辅助性”的烙印。法院指出，即使这一假设有充分的依据，但与适用于生活费所需收入的假设相比，仍然不能证明有理由采取不同的待遇。
此外，尽管法院对这些平台工作关系的分类存在不确定性，可能需要单独确定一个就业类别，但法院认为，这并不能证明完全免除就业立法、社会保障制度和税收义务是有道理的。法院还裁定，已废除的2018年法案的效力要维持到2020年12月31日，以免伤害受影响的工人。62因此，从2021年起，平台工人将再次根据之前的法令即《2016年克鲁法案》提供工作。该法案已经包含了针对平台工人的税收优惠条款，但并未明确将其排除在就业立法之外。63因此，除非立法机关提出修正案，否则比利时的就业立法将不再包含任何阻止法院将受克鲁法案监管的平台工人指定为雇员的条款。
除了这些例子外，一些国家和机构最近通过了各种措施来保护某些平台工作者。例如，欧洲议会和理事会2019年6月20日关于促进在线中介服务的企业用户公平和透明的第2019/1150号条例将为某些自营平台工人提供有益保护。该条例旨在为使用“在线中介服务”向消费者提供商品或服务的“企业用户”提供透明的条件。它试图确保他们受到公平对待，并旨在为“中介服务提供者“提供有效的补救措施。64
然而，该文书范围的一个重要限制是，在线中介服务被定义为信息社会服务，”允许企业用户向消费者提供商品或服务，以促进这些企业用户和消费者之间的直接交易“，并且服务是“在服务提供者和向消费者提供商品或服务的企业用户之间的合同关系基础上向企业用户提供的“。这一点很重要，因为根据欧盟法院的说法，例如，优步不是信息社会服务提供商，65而像爱彼迎这样的平台确实符合这一条件。66因此，平台运营商是否提供数字中介以外的服务是一个关键问题。根据欧盟法院的说法，优步在运输领域提供服务，而不仅仅是作为中介。因此，成员国可以在国家层面上监管这个平台的活动。优步不仅仅是一个信息社会服务提供商。因此，可以说它不一定要确保其条款和条件符合欧盟条例中规定的促进公平和透明的标准。
在欧盟，法国也对一些平台工人给予了一定的劳动保护。2016年8月8日的第2016-1088号法案为那些在平台上提供服务的自雇平台工人引入了一项保护计划，该计划确定了服务的特点并设定了每项任务的价格（如打车、配送或清洁任务）。67该法案要求平台承担其社会责任，例如，如果工人的工资超过了法令规定的某个门槛，则应为工人的工伤事故提供保险。68《劳动法》第L7342-5和L7342-6条还提到了组织或加入工会的权利，以及共同拒绝提供服务的权利，禁止平台在工人维护其职业主张时进行报复。
虽然这一监管机制对自雇平台工人生效，但某些法院已经对平台工人的就业性质作出了裁决。正如我们下面讨论的那样，法国的高级法院已将一些平台工人列为雇员。然而，2018年一项旨在规范运输业的平台工作有关交通指导的交通法案获得了通过，其中规定了平台对使用两轮或三轮车运送乘客和货物的工人的社会责任。这是经由自愿和单方面通过章程来实现的，对双方的权利和义务作出规定。69 根据最初的法案，这将使相关平台工人更难获得就业地位。该法案规定，一旦平台和行政当局之间的章程得到批准，章程中包含的权利和义务就不能被视为平台和相关工人之间法律从属关系的指标。70 宪法委员会认为这一机制违反了宪法，理由是如果立法机构允许平台运营商通过章程陈述其与工人关系的特征，这将阻止法院在裁决将工人进行重新分类的诉讼时进行自己的评估。71 《法国宪法》第34条明确规定，法规应规定就业法和工会法的基本原则。72《宪法》规定，劳动法的基本原则之一是其范围的确定。因此，私人方面的章程不能规定劳动法院可以或不可以将什么作为雇佣关系的指标。除了这个被认为是违宪的机制外，《交通法》在《劳动法》中加入了新的规定，要求对某些从事运输和通过两轮或三轮车进行配送平台的社会章程作出具体规定。73
哥伦比亚最近提出了一项法案，以规范经济上依赖平台的工作。74 该法案认为，通过移动应用程序或平台向客户提供服务的经济上依赖平台的工人难以适应哥伦比亚现有的劳动关系二分法。75 因此，该法律草案建议为经济上依赖平台的工人创建一个中间类别。这些“平台工人”和“数字中介公司”之间的关系被称为“实质性“关系，而不是雇佣和民事法律关系。此外，尽管明确否认了雇佣关系，但解释性备忘录强调了事实优先原则的重要性。76 为经济上依赖平台的工人创建新的法律类别，是为了建立某些保护措施，其中一些考虑了平台工人所提供服务的特殊性质。这方面的例子包括工人提供可转移的打分制度，或禁止强制将客户分配给工人。该法案还规定享有结社自由和集体谈判权等集体劳动权利。数字中介公司必须为这些权利的行使提供便利，例如提供其他工人的联系方式，并且不得因工人的劳动要求或与公司的关系导致的分歧而对其进行解雇处罚。此外，该法案还规定了一些社会保障措施。该法案建议，平台和工人都必须向医疗和养老金制度缴纳同样的费用。平台为工人和服务用户都提供了事故保险。77 在同一时期，哥伦比亚也在讨论另一个关于虚拟劳动的法案。值得注意的是，该法案明确规定不适用于平台工作，78 因为它旨在建立一种新的合同和雇佣关系，具体来说就是“虚拟劳动”，所有的劳动关系都是通过技术在网上实现的。
阿根廷也出台了一项法案，以保护数字按需平台上的工人。该法案规定了一些保障措施，如每周工作时间上限为48小时，每天休息时间至少12个小时，最低工资保障，以及每工作12个小时就可以获得一天的休假。该法案还包括无合理理由解雇情况下的补偿计算机制。79
意大利最近出台了与平台工作相关的新规定。2019年，立法者修订了802015年引入的一项规定，旨在将就业保护的范围扩大到雇佣关系之外，包括通过平台提供工作的所有工人。81 因此，就业和劳动保护将适用于这些平台工人，除非集体协议另有规定（A. Aloisi和V. De Stefano，2020）。82 2019年修正案旨在阐明2015年条款的范围和操作，该条款对平台工作的适用性在法院间引起了争议。83然而，意大利最高法院2020年的判决确认，2015年的改革已经适用于由平台组织工作的工人。84在这项立法的基础上，2021年2月，意大利劳动监察部门命令主要食品配送平台对意大利多达60000名骑手实施就业和劳动保护，并提到对涉嫌违规行为实施严厉制裁的可能性（E. Parodi, 2021）。此外，在同一法令中还加入了一项补充规定，85专门针对自雇就业配送员，以防他们不属于2015年规定的个人适用范围，正如最高法院所解释并在2019年修订的那样。86这项补充规定最低工资和集体谈判，并要求必须有书面合同和强制性工伤事故和职业病保险。87重要的是，在2020年底，巴勒莫法庭88 将Glovo平台的一名骑手重新认定为下属雇员。在这项判决中，法院首次在意大利认定了工人和平台之间的标准雇佣关系。据法院称，该骑手有权获得全职和永久性合同。
一些区域性举措也很重要。在意大利，拉齐奥成为该国第一个在2019年批准“数字工人”劳动保护法的地区。89 这项法律的个人适用范围扩大到所有通过应用程序组织工作的工人。除了有关健康和卫生问题的规定外，该法还要求通过集体谈判确定基本工资和赔偿金的水平。此外，该法还规定建立一个数字工作门户网站，用于平台和工人的登记，并建立一个区域数字劳工委员会，负责监测该地区的数字工作条件，并促进平台、工人和社会伙伴之间的社会对话。
一些国家已经采取措施，将一些平台工人纳入就业保护的范围。例如，在葡萄牙，所谓的”优步法“90已经生效，规定了个人和有偿运送乘客的规则。它为提供这种运输方式的电子平台建立了法律制度。91就业推定适用于平台和司机之间的合同（另见ILO专家委员会，2020，第141页）。该法第13条还规定，无论司机为多少个平台工作，他们在24小时内驾驶车辆的时间不得超过10小时。平台运营商必须实施旨在实现这一目标的机制。平台还必须向司机提供某些信息，并建立投诉机制（第19条）。法律还要求计算机系统跟踪司机的休息等方面的工作时间（第20条）。
此外，西班牙的社会对话促成了一项关于将要出台的“骑手法”的协议（A. F. Varela，2021）。与葡萄牙的优步法类似，该法的核心是对西班牙送餐员的雇佣关系进行可反驳的法律推定。同时，根据一些评论员的说法，这种具体的法律推定可能比雇佣关系的一般法律推定更难证明（A. Todolí，2021）。激活这一特定的推定需要满足四个条件。（一） 由一个人提供服务；（二）向最终消费者交付货物；（三）雇主通过数字平台直接或隐蔽地行使管理权；（四） 使用算法来管理服务或确定工作条件。因此，法院将确定这一法律推定的适用性，在个案的基础上进行裁决。
其他法律体系可能有专门适用于（某些）平台工人的法律、法规或集体协议，但前提是他们已经被视为雇员。例如，在奥地利，商会（雇主协会）和奥地利服务工作者工会之间达成了一项集体协议，该协议涵盖了所有自行车送货服务（H. Johnston, 2020, 第32页）。因此，该协议的适用范围类似于法定协议，具有普遍适用的效果。该协议“没有触及自行车配送员应被定性为工人还是承包商的问题“（J. Widner，2019），但它确实从2020年1月1日起对自行车配送员的雇佣关系作出规范。换句话说，虽然该协议并不直接影响工人和平台之间的关系分类，但对于根据现行确定是否存在就业性质的标准被分类为雇员的快递员而言（同上），它确实规定了最低工资、假日津贴、使用自行车的费用补贴等。
3.3.关于雇佣关系的立法
如《2006年雇佣关系建议书》（第198号）所建议的那样，许多国家的现行立法试图加强区分就业和自雇就业的框架和条件的明确性，或采取措施应对不当分类。这些变化的重要性并不亚于“针对平台”的措施，因为正如专家委员会也认为，“使用技术手段将任务分配给不确定的劳动力，不能证明这些活动被视为独立于劳动力市场其他部分的工作形式”（ILO专家委员会，2020，第142页）。平台工作不是一种特殊现象（V. De Stefano，2016a）。
此外，许多成员国意识到修订现有规定和程序以处理虚假自雇就业的重要性，包括在平台工作方面。
在确定就业性质的框架和条件方面，显然法院在区分雇员和自雇就业者方面发挥了最重要的作用。他们被要求将抽象的法律标准应用于手头的案件。例如，瑞士就是这样。日内瓦法院的行政法庭承认Uber Eats的送货员是在雇佣关系的基础上工作。优步对该决定提出上诉，并将其提交给联邦法院。因此，这次上诉的结果将适用于所有州。最近，沃州上诉法院再次指出，优步司机是雇员。显然，优步没有对第二次裁决提出上诉（ATS，2020；ATS/NXP，2020；
Swissinfo，2020）。另一个可以说明判例法重要性的国家是澳大利亚，一些观察家认为，澳大利亚采用了判例法中规定的“多因素检验法”， 但不一定能提供明确的指导意见（G. Golding，2019，第177-179页）。92 尽管如此，一些当地的学者似乎认为法院可以发挥推动改革的作用（除Golding外，还可参见R. Rideout，2000，第421页）。同样，在英国，工会联合会反对政府将现有普通法测试（common law test）纳入立法计划，因为这将“限制法院对新出现的工作形式，包括平台工作进行调整和应用测试的能力”（ILO专家委员会，2020，第109页）。
另一方面，新西兰的安德森等学者则主张将更多内容纳入法典（G. Anderson, 2016，第116页），新西兰工会理事会也有同样主张（ILO专家委员会，2020，第109页）。实际上，新西兰工会理事会提出根据《2000年雇佣关系法》拓展雇员的概念，让某些工人可以被纳入到这一概念中。93更具体地说，根据这项建议，《雇佣关系法》第6条规定了就业关系存在的标准，“可以扩展用于对普通法测试和普通法因素的立法，并增加更多（非详尽的）因素——“经济依赖”（使从属承包商被纳入该范畴）和“谈判能力不平衡”（新西兰工会理事会，2019，
第21页）。
判例法和法典化这两种方法哪一种更可取，仍然是一个开放性问题。然而，明显的是，关于雇佣关系的判例法、立法和行政来源之间的相互作用可能特别重要。比利时等一些已经通过相关立法的国家，大多将国内法院判决中的原则编入成文法。94同样，在德国，通过调整关于该问题的德国判例法，2017年对雇佣合同进行了法律定义（M. Schlachter，2019，第230页）。《民法典》第611a条规定，雇佣合同规定为他人服务的雇员有义务从事依赖于指示的工作，即由外部决定并以个人依赖的身份从事的工作。此外，这一条还详细规定法院在确定雇佣合同时必须考虑到所有情况。如果合同关系的实际执行表明它是一种雇佣关系，那么合同各方给出的分类就无关紧要。95
在某种程度上，加利福尼亚也是如此。 最近的“ AB5法”以加利福尼亚最高法院对迪纳梅克斯西部运营公司（Dynamex Operations West）诉洛杉矶县高等法院的判决为基础。96它确立了原则上97法院应在确定就业性质时应使用所谓的“ ABC”测试，从而可以适用《劳动法》、《失业保险法》和工业福利委员会的工资命令。98
根据加州的ABC测试，寻求将工人作为独立承包商的企业必须证明：“(A) 该人在履行工作方面不受雇佣主体的控制和指导，无论是根据合同履行工作还是在事实上。(B) 该人从事的工作是在雇佣主体通常业务范围之外。(C) 该人通常从事独立建立的贸易、职业或业务，其性质与所从事的工作相同。"99 无法完全排除某些平台运营商可能会成功做到这一点。除了声称缺乏控制和指导（将在在下文中讨论），某些平台运营商也可能成功地满足标准B，因为工作的内容非常广泛，例如，跑腿兔可以让平台工人进行清洁、安装家具、运送杂货等工作。因此，与其他平台相比，其“常规业务流程”可能更难识别。此外，例如，如果一个水电工使用跑腿兔获得某些工作，但除了平台外，他还有一个“独立确立的职业”——水管工，那么在ABC测试下，也许可以坚持认为该平台工人是独立的。另一方面，“如果工人没有独立决定从事独立建立的业务，而只是被[平台]的单方面指定为独立承包商，那么被错误分类的风险很高，因素C可能不被满足“（I. Lianos等，2019，第296页）。仍然有待观察是否会出现某些情况，例如，在同一平台上，某些工人被归类为雇员，另一些工人被归类为自雇就业者。
可以说，该法朝着第198号建议书第11条指出的“允许采用多种手段确定雇佣关系的存在”的方向发展，即使第198号建议书特别提到了“国家”而不是“州”政策。根据一些学者的观点，该法的通过将意味着许多平台工人很可能被视为相关平台的雇员（B. Sachs，2018）。特别是“从事平台正常业务的非企业家工人”（K. Cunningham-Parmeter, 2019，第472页）。此外，AB5法律的通过还引起了新泽西和纽约等州的劳工友好型政治家的兴趣（D. Rubinstein等，2020）。
另一方面，平台运营商试图以多种方式挑战该法。这些企业认为该法违反了国家和联邦宪法，而且即使使用这个测试平台工人也仍然不符合雇员的归类要求（A. Marshall, 2020）。在这方面，2020年2月，优步和Postmates试图通过起诉加利福尼亚州，对AB5法律的执行发出初步禁令，但没有成功（J. Schaedel等，2020）。100 本案的最新进展与直接投票倡议22号提案有关。在2020年11月的选举中，加利福尼亚的选民被要求决定是否通过 《保护基于应用程序的司机和服务法案》。该法案得到了许多平台的支持。该法案旨在确保大多数平台工人不受ABC测试的约束。这些工人将被归类为自雇就业者，而且该法案将为他们提供有限的保护。加利福尼亚州的选民批准了该提案（M. A. Cherry, 2021）。因此，有关的平台工人将被归类为自雇就业者，但可以适用非歧视保障措施和有效工作时间的最低收入等特定保护措施。然而，在该法案投票之前，根据现有的加州ABC测试，一些法院已经裁决一些平台工人为雇员，因此一些平台运营商可能仍要承担一定的责任。这是因为，从AB5法案生效到22号提案取代它这段时间里，这些平台可能没有遵守相关的劳动法规。
加利福尼亚州的AB5法律也可能对荷兰产生间接的影响，在荷兰，一个独立的委员会似乎从该法得到灵感以处理就业分类问题（工作法规委员会, 2020）。这涉及到荷兰一个敏感问题，因为该国个体自营工人的比例很高。101 在过去，2006年发布的《劳动关系决定》，曾经出于税收和社会保障的目的规定了就业和自雇身份之间的区别。102 这一决定已被2016年的《解除对雇佣关系评估的监管法案》所取代。103该法案旨在限制使用独立承包商的委托人被定性为隐蔽性雇员的雇主的风险（C.Overduin, 2015）。然而，尽管该法案于2016年5月1日生效（E. Swaving Dijkstra, 2016），但出于对其清晰度的担忧，该法案并没有实施，处于暂时搁置的状态。104 在2018年的一项决定之后，荷兰政府启动了一项计划以取代2016年法案。105预计2021年将出台一项作为劳动市场政策综合措施之一的新法律。106
作为这种综合措施的一部分，政府发布了一份关于劳动世界未来的报告。一个独立的委员会审查了关于就业分类的国家政策（工作法规委员会，2020，第68-72页）。在这份报告中，委员会建议确立“现代化”的从属关系的概念，从而使各方更重视将工人更好地被整合进企业。此外，工人的活动是否是企业正常活动的一部分，也应作为一个相关标准加以强调（第70页）。据委员会称，这两个标准不会从根本上偏离税务机关目前关于就业分类的指导方针。107 此外，委员会提出了一个就业推定，这意味着亲自提供劳动以获得报酬的工人应被视为雇员，除非雇主能证明这些工人是独立承包商。108 这也与实施第198号建议书所述措施之一的方向相一致，即“在存在一个或多个相关指标的情况下”引入就业的法律推定。最近的文件显示，如果平台工人未能通过上述测试，政府可能也愿意建立一个有针对性的推定，支持平台工人的雇员身份（W. Koolmees，2021）。
在规范平台工作方面可能具有极其重要意义的另一个一般立法的例子是意大利2015年的改革，如上所述，该改革旨在将劳动、就业和社会保护扩大到所有由另一方组织工作的工人，即使他们不符合法院解释的《民法典》定义中被认定为雇员的所有要求。
根据第198号建议书第15条，公共管理部门和劳动监察部门也可以在执行与平台工作和确定就业性质有关的法规方面发挥重要作用。法国、丹麦和瑞典等国的劳动监察部门开始调查并发布了有关平台工作的行政指导（Z. Kilhoffer等，2019，第117-118页）。此外，劳动监察局在西班牙非常活跃，根据监察局的建议，许多法院判决都接受了将平台工人归类为雇员的做法（A. Barrio，2020）。在波兰，团结工会要求国家劳动监察局对优步进行审计（T. Haipeter等，2020，第23页），在比利时，已经对Deliveroo展开了协调调查，并将在法庭前进行调查。
这些方法使得旨在直接让劳动监察部门参与打击就业错误分类的法规更有意义。这方面的一个例子是葡萄牙的第63/2013号法。109该法建立了打击滥用服务合同的机制。如果劳动监察员发现双方之间的关系具有就业合同的特点，可以起草通知，要求雇主在10天内规范这种情况。如果雇主未执行，相关文件将被提交给检察官，以提起诉讼，承认雇佣合同的存在。
同样，为了改善执法，斯洛文尼亚当局发现2013年至2016年期间民法合同的使用量增加，就采取了措施。这种增加也是由于雇员被错误地归类为独立承包商（Eurofound，2017）导致的。因此，立法者决定在2017年9月修订《劳动监察法》。根据修订后的法案，劳动监察局有权使雇主与根据服务合同非法工作的人建立雇佣关系，当然也要经过劳动法院的重新审议。110
除上述例子外，某些其他监管措施也可能影响平台工人的就业性质。例如，关于劳务中介或私营就业机构的监管可能就是这样。正如第2节所述，有时，平台的用户被视为雇主（例如荷兰的Helpling），而平台被视为数字化的工作匹配机构。然而，平台运营商也可以通过采用临时工作机构或其他形式的私人就业中介的法律地位来提供他们的服务（J.-Y. Frouin，2020）。其他相关法规可能涉及远程工作和基于信息通讯技术的移动工作，以及临时和随叫随到的工作，如下所示。111
例如，澳大利亚昆士兰对私人就业中介的监管范围很有意思。一个人"如果在开展业务的过程中为获得利益--(a)提议为某人寻找--(i)临时、兼职、暂时、永久或合同工作；或(ii)为某人寻找临时、兼职、暂时、永久或合同工人 "，就会被认为是私人就业代理”。112对“合同工作”和“合同工”的提及似乎表明，通过平台进行的服务合同中介活动也可能受到监管。
一些监管措施包含关于 "临时"、"按需 "或工作模式不可预测工作的规定，也可能影响到平台工人。最近通过的《
此外，关于平台工人临时工作的立法的潜在相关性已在专家委员会2020年的一般性调查中得到确认。根据这项调查，平台工作在许多情况下被认为是一种临时工作或零工时合同安排（ILO专家委员会，2020，第140页）。
然而，为了使关于临时工作的国家立法适用于平台工作，首先需要建立一种雇佣关系。一旦平台工人被分类为雇员，就可以从为临时工制定的最低可预测性规定中受益。一些立法实例对零工时合同的使用进行了限制，如果平台工人被归类为雇员，就可以给予他们一些最低限度的可预测性。117
在巴西，第13467/2017号法案引入了一种新的工作形式，即“间歇性[就业]合同”。118 这种合同允许雇主雇用工人作为雇员，在非连续的基础上提供服务。这项改革将有助于雇主保留一支灵活的劳动力队伍，以便在必要时提供服务。劳动者的工资不得低于根据间歇性或定期劳动合同规定的在同一岗位工作的其他公司职员的最低时薪。他们还有权享受各种福利，如离职金、社会保障金和奖金。除工人可以享有这些福利外，这些改革可能使雇主拥有更大的合同灵活性；这可能会导致他们雇佣更多的间歇性工人，而不是提供全职就业（J. Martinusso, 2018）。
平台是否会利用这些间歇性合同，并因此避免使用（虚假的）自雇就业者，还有待观察。
如前所述，对居家工作、远距离工作或远程工作的监管可能也很重要。2013年，俄罗斯劳动法增加了关于雇员远程工作特点的新章节。119 通过这一新章节，对“在雇主提供的场所和雇主可控制的标准工作场所之外”的“远距离”和”远程”就业关系进行了规范，这些关系由数字技术，特别是互联网作为媒介。这些新规定所涵盖的工人是领取工资并享有带薪休假权利的雇员；同时，原则上允许他们决定自己的工作时间和休息时间。根据一些研究人员的说法，“绝大多数在线平台上和移动应用程序上的工人，仍然在这一法律规定的范围之外工作，尽管他们与在线平台或在线客户的关系往往具有远程雇佣关系的所有特征”（M. Aleksynska等，2020）。这些研究人员表示，这可能与该条款没有对平台工作作出明确规定，而是针对传统的雇佣关系有关，后者的义务是通过信息技术履行的。这当然是值得反思的问题。
2011年12月15日的巴西第12,551号法案在该国的《劳动法规定合集》中增加了一个非常重要的条款。120该条款明确规定，就法律上的从属关系而言，远程和计算机化的指挥、控制和监督手段等同于与个人和直接指挥、控制和监督他人工作的手段。最初通过这项修正案是为了确保远程工作者被视为雇员，121 但它也可能使希望建立雇佣关系的平台工人受益。122
关于平台工作安排分类的判例法
世界各地关于平台工作安排分类的诉讼数量一直在稳步增加。迄今为止的研究揭示了国家法院为确定这些工人的就业性质而采取的各种方法。不仅是在不同的国家，而且在同一法律体系内，即使是在涉及同一平台的情况下，法院得出了不同的结果。其中一个原因可以说是某些多因素测试的广泛性，在采用这些测试的地方，法院必须处理许多标准，所有这些标准都需要解释。此外，考虑到法院在权衡各种事实情况和法律标准方面具有广泛的自由裁量权，法院可以完全在法律的范围内得出不同的结果。
举例来说，美国纽约州的失业保险上诉委员会多次认为优步司机是雇员，但在Vega诉Postmates一案中，却确定Postmates的配送员不是雇员。123纽约州上诉法院反过来推翻了上诉庭关于配送员的决定。与委员会最初的决定相似，与上诉庭的决定不同，法院认为有“实质性的证据”表明Postmates不仅进行了偶然控制，而是“对其配送员行使了足以使其成为雇员的控制权”。此外，法院澄清说，"不同控制指标的重要性将取决于工作的性质 "。124
为此，本节旨在讨论与平台工作有关的一些控制或从属指标。它侧重于四个不同的要素，这些要素对于国家法院确定雇佣关系的存在非常重要。我们选择这些要素是因为它们与上文第1节讨论的《2006年雇佣关系建议书》（第198号）中提到的一些指标相对应：1）工作时间的灵活性，2）通过技术控制，3）设备和其他投入的使用，以及4）替代条款。
在深入探讨这些要素之前，需要考虑一些问题。首先，为了保持一致性和清晰性，将分别讨论这些要素。但不应忽视的是，这些要素在实践中完全可以被法院累积应用。事实上，这些要素在法院的裁决中显然是相互交叉的，有时会以综合的方式进行评估，而不是将事实与不同的指标相匹配。其次，下面讨论的具体要素之所以被选中，是因为它们在法院的判决和其他审判机构中占有突出的地位。然而，这并不意味着排他性条款等其他要素是不重要的。125 最后，在分析单独的指标之前，将简要讨论事实优先的总体原则。这是因为这一原则是审查任何指标的逻辑前提，而且它显然是适用该原则的法院评估的基础，正如我们将在下面讨论的那样，本次审查中所涉及的司法管辖区大多都是如此。
4.1.事实优先原则
事实优先的原则可以说是第198号建议书对早已存在的国际劳工标准体系的最重要贡献之一。这一原则被各国法院广泛采纳和应用（见ILO，2016，第262页）。我们的判例法分析没有发现任何法院的裁决是局限于协议的合同条款而不考虑案件的实际情况。此外，一些法院在适用事实优先原则时明确提到了第198号建议书。例如，乌拉圭劳动法法院援引了该文书，以支持其关于优步技术与工人之间存在雇佣关系的裁定。126 优步在其上诉中明确对第一法庭在多大程度上依赖国际劳工组织第198号建议书提出了异议。然而，乌拉圭劳工上诉法庭反驳了优步的论点，认为“法庭同意一审的裁决，即在目前和有关事实发生时，国际劳工组织第198号建议书应被视为在涉及就业的法律关系认定出现争议时可在乌拉圭适用的理论框架。“127 其他法院则从欧盟关于透明和可预测工作时间的指令128 或国家成文法中得出事实优先的原则。129重要的是，这一原则不仅适用于原告声称自己是正式雇员的情况。原告声称自己是从属承包商（如在安大略省）或“(b)类工人”（如在英国）的诉讼，也同样受到这一原则的支持。130
4.2.工作时间安排的灵活性
第198号建议书第13条提到，工作“是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的“，或要求“工人随叫随到”，这是存在雇佣关系的一些可能指标。平台工人可以设定自己的时间安排，不会被正式要求在一天或一周的固定时间登录平台，这可以被称为“工作时间安排的灵活性”，可以说与这些指标有关。到目前为止，这种灵活性大多被国家法院用作将平台工人归类为独立承包商的主要依据。例如，在巴西就发生了这种情况，最高法院和高级劳工法院都裁定，优步司机的弹性工作时间安排不允许他们被重新归类为雇员。131另外，意大利都灵的劳工法庭也驳回了一些送餐员的重新分类要求，因为他们在工作时间方面享有灵活性。132 米兰的劳工法庭也支持类似的论点，其核心是没有固定的工作时间（Z. Kilhoffer等，2019年，第115页）。133 在某些情况下，即使工作时间的灵活性并不构成拒绝雇佣关系存在的主要原因，它仍然被用作这方面的一个指标，例如澳大利亚的Michail Kaseris诉Rasier Pacific V.O.F.一案。134美国的一些裁决也是如此，包括行政机构发布的解释。135
然而，这种灵活性在其他管辖区并不构成不可逾越的障碍。在法国的判例法中可以找到一个很好的说明。巴黎上诉法院在2017年关于Deliveroo的案件中指出，按照自己意愿随时工作的能力妨碍了雇佣关系，136同一法院在2019年1月关于优步的案件中指出，连接的自由以及因此自由选择工作时间本身并不排除雇佣关系，只要证明当司机连接到平台时，他们被纳入由公司组织的服务中，公司向他们发出指令，控制其执行并对工人行使惩戒权。1372020年3月，最高法院确认了巴黎上诉法院2019年1月的裁决，根据该裁决，优步司机是雇员。138 通过登录和登出应用程序选择自己的工作时间安排并不排除雇佣关系的存在，司机一旦登录就成为了平台服务的一部分。139 同样，根据比利时最近的一项裁决，决定工作时间灵活性的不是拒绝任务的能力，而是在接受工作后决定自己的工作时间的能力。在2020年一个具有里程碑意义的案件中，西班牙最高法院也对平台工人所谓的灵活工作时间安排进行了严格审查。首先，安排工作的自由在任何情况下都不会排除劳动合同的存在。此外，对于Glovo配送商来说，理论上选择时间段的自由被认为是有限的。
根据最高法院，该平台使用“评分系统”，考虑客户的评分、执行任务时的效率以及高峰期的服务表现。当快递员不能在高峰期工作时，他们的分数就会下降，这使得他们更难进入客户需求最高的时段。因此，在法院看来，理论上的时间安排自由与实际的自由是完全不同的。140 除了上面提到的西班牙最高法院的判决，工作时间的灵活性阻碍了雇佣关系建立的论点也同样被西班牙其他一些法院所驳斥，尤其是关于Glovo平台。马德里高级法院认为，其快递员可以自由安排工作时间和自由拒绝订单的说法，必须要结合实际情况。该平台仍然根据预期需求并根据算法的衡量标准来决定何时允许工人在应用程序上工作。选择时间段的自由受到了极大的限制。141 例如，即使拒绝订单不会受到直接惩罚，但在拒绝订单时，一个人的 "优秀 "等级就会下降，从而难以获得最佳和最有利的时间段，并且限制了这种自由。基于类似的推理，加泰罗尼亚高级法院推翻了巴塞罗那社会法院先前的一项决定。高等法院认为，Glovo配送员是雇员，即使工人没有固定的工作时间表，没有预先确定的休假规则等等。这些特征是雇佣关系的正常效应，而不是构成雇佣关系的基本要素。法院认为，Glovo通过可变薪酬和评级及评估方法对骑手的时间安排进行控制。如果工人想获得更高的收入，他们必须在高价值的时间段工作，而这些时间段只有在评估的基础上才能获得。142
荷兰提供了另一个例子，说明在工作时间上有灵活性不等于就不是雇员。阿姆斯特丹的一家法院在2018年7月裁定，Deliveroo配送员是自雇就业者，部分原因是他们在工作时间方面的灵活性。法院认为，表现出色的配送员确实可以在选择工作时间段上有优先权。但是，这并不意味着表现较差的快递员会失去预约的能力——他们只能排在表现好的快递员之后。虽然这种动态可以表明“（某种形式的）权威“，但根据该判决，这不足以确立《荷兰民法典》规定的从属关系。143 2019年7月，阿姆斯特丹的另一个一审法院与第一个法院的裁决相矛盾。它认为，事实上，Deliveroo确实限制了快递员在工作时间方面的自由。144 因此，尽管配送员享有大量的自由，但仍然可以被视为受雇佣合同的约束。145 上诉法院在2021年2月的最新裁决中遵循了第二个法院的推理。法院认为，基于所有的事实，表明快递员的自雇就业身份的唯一条件就是他们在安排自己的工作方面的自由。然而，在法院看来，这种灵活性与Deliveroo和配送员之间的雇佣关系并不冲突。Deliveroo公司决定从”自助预订工具“（配送员必须预先注册时间段）过渡到“自由登录”系统，允许工人随时上网，这并没有改变法院的结论。考虑到配送员和平台之间关系的所有因素，根据该判决，前者应被视为雇员。146
平台工人组织工作（时间）的自由在多大程度上是否可以被视为次要问题，在很大程度上取决于国家法律体系对雇佣关系的概念化。例如，一些法律制度保留了这样一种观点，即所谓的“义务的相互性”对雇佣合同至关重要。这意味着“雇主必须有为雇员提供工作，雇员也必须有为雇主工作的相互义务 “147（A. Adams和J. Prassl，2018，
第27页）。与其他英美法系国家相比，在英国可以看到对相互义务的特别严格的依赖（N. Countouris, 2015；
V. De Stefano, 2016b）。148 然而，正如本节开头引用的意大利法庭判决所示，这在一些大陆法系国家也是一个重要因素。另外，在德国慕尼黑的一个州劳动法院强调，框架协议，即平台的条款和条件，并不产生工作的义务，不是雇佣合同。工人们被要求访问零售商，核实产品的展示方式，拍照并填写调查问卷。
该平台工作人员执行了大量的订单，甚至由于平台的运作而被激励接受订单，但这并没有导致得出不同结论。149 在本案中，法院经常提到这样一个事实，即工人“仍然可以自由决定是否为有关的平台业务处理订单，以及处理哪些订单”。150法院认为，这种对时间安排的自主程度“对雇佣关系来说绝对是不寻常的”。151 此外，这一点在框架协议中也有明确说明（“承包商可以在任何时候决定是否接受订单，而且没有义务必须接受订单”），
法院认为，实际情况并没有偏离这一规定。州劳动法院的这一裁决被联邦劳动法院推翻了。法院承认了本案中存在雇佣关系。关于工人的灵活工作时间，法院决定，虽然工人可以自由地接受或拒绝工作，但平台经营者利用激励制度诱使工人进行工作。结合其他因素，如详细的指示，这导致法院作出有利于工人的裁决。152 法国的一个类似的平台，名为Clic and Walk，也被认定为雇主。153
可以说，工作时间的灵活性在所有这些裁决中的核心地位表明，判断是否存在雇佣关系的一些传统指标可能不适应平台工作等高度临时化的新工作形式；只关注这一因素可能导致将最不稳定的劳动力排除在被保护范畴之外（A. Adams等，2015）。154
因此，本着《2006年雇佣关系建议书》（第198号）所倡导的不断更新有关雇佣关系现行国家政策的精神，可以重新审视工作时间安排的灵活性在现代劳动力市场确定就业性质方面应发挥的作用。
4.3.通过技术进行控制
雇主对工作的“控制”是全世界许多法律体系中建立雇佣关系所必需的最突出的因素之一（在大陆法系中，这通常相当于雇员对雇主技术的“从属关系”）（见ILO，2016，第11页）。平台对工人施加控制的可能性，特别是通过算法、评级系统和地理定位设备等技术工具，是全球许多关于平台工人就业性质的司法和行政决定中的一个关键因素。韩国就是一个很好的例子。就业和劳动部将为“Yogiyo”工作的食品配送员视为雇员。工人们认为，Yogiyo“对工人进行了实质性的监督和控制”（K. H. Ryoo等，2019年）。韩国国家劳动关系委员会也裁定，一个名为“Tada”的运输平台的前司机是一名雇员；其 "决定基于平台对司机的控制和指导程度”（B. Gu和H. C. E. Yu，2020）。
值得注意的是，与就业法规的适用没有直接关系的法院判决也可以为这方面的劳动法分析提供有用的见解。这是欧盟法院在2017年12月作出的专业精英出租车协会诉优步西班牙公司的判决情况。在这个关于国家运输法规对优步的适用性的判决中，法院裁定优步服务实际上是运输服务，而不是单纯的“数字“信息社会服务；这使得欧盟成员国可以在国家层面上监管这些服务。在作出这一决定时，法院分析了优步对其司机的控制程度。法院认为，这种控制是在选择司机和他们使用的车辆以及提供服务时进行的。155 法院认为，优步不仅通过使用其同名的应用程序来确定最高价格，而且还在出行次数累积的情况下提供经济奖励。该平台利用评级功能来提供报酬较高的工作，甚至将评级较差的司机排除在平台之外。如前所述，该判决并不直接涉及优步司机是否为雇员的问题。然而，必须注意到，在本案的意见书中，法院的总检察长曾指出“像优步这样基于经济激励和分散的乘客主导的评级的间接控制，具有规模效应，使其管理方式与基于雇主向其员工下达正式命令和直接控制员工完成订单的管理方式一样有效，如果不是更有效的话”。156
法院的裁决和检察长的意见可以说为某些国家法院对该问题的看法提供了参考。例如，西班牙一家高级法院在关于Glovo配送员分类的论点中使用了这两种意见。157当然，这并不是说所有的欧洲国家法院都将法院关于优步对其司机“行使决定性影响”的裁决解释为从属关系的代表，或甚至考虑到这一点。根据国家法律，优步不被视为雇主的原因还有很多。例如，布鲁塞尔的出租车公司向比利时企业法庭起诉优步，声称该平台违反了运输法，应该被禁止。优步司机被错误地归类为自雇就业者的指控只是作为一项额外的索赔，这就是为什么该案件没有被提交给劳工法庭。然而，这并不妨碍法庭裁定优步司机是自雇就业者。为此，法庭对优步司机和Deliveroo配送员作出明确区分，后者曾被行政机构早些时候的一项决定视为雇员。158 在进行比较时，法庭特别提到，优步司机有运输许可证，与Deliveroo配送员不同。此外，在Deliveroo的案例中，定位应该只是为了让客户检查食物的到达情况，而优步司机的地理定位对于优步的运营是不可或缺的。令人惊讶的是，法庭继续称，不仅优步的司机被追踪，乘客也会被追踪，“优步不太可能对所有[乘客]实行分级控制；尽管只要他们连接到平台，乘客和[司机]一样都可以被地理定位。”159
在这方面，法庭似乎认为，由于乘客没有被分级控制，因此，司机也不能被视为被分级控制。160这一结论与美国佛罗里达州法院的判决方向一致，根据该判决，优步不提供任何“直接监督”，而只是让乘客通过评价打分系统来评估或监督司机。161法国的一个上诉法院也提出了这一意见。162 同样，新西兰奥克兰的就业法院尽管承认优步从事客运业务，但裁定司机实际上是独立承包商。163法院裁定：“鉴于[司机]使用优步的’品牌’进行运营，除了一些可能预期的事项外，其工作没有受到优步的指导或控制"。"164 然而应该指出的是，法院指出，这一决定基于“一个非常具体的事实”165 的解释。
而在南非，在一个起诉优步不公平解雇的案件中，调解、调停和仲裁委员会（CCMA）发现了雇佣关系的存在。CCMA专员指出：“即使没有直接或实际的监督，控制也是通过技术来执行的，连手机的移动都可以被检测到，以表明驾驶鲁莽。"166法国最高法院也在很大程度上利用了地理定位的因素，推翻了上诉法院关于Take Eat Easy平台的裁决。根据最高法院的说法，一家公司如果使用平台和应用程序连接用户，从而实时跟踪他们的位置，使其行使总公里数显而易见，并有权制裁工人，就不能将这些工人作为独立承包商。167在最近的一个案件中，法国最高法院进一步承认优步通过其算法进行控制、确定价格、监督接单情况，并规定司机必须遵循一定的路线。168 例如，通过调整价格以防止司机选择“低效路线”，通过优步停驶驾驶员的能力以及通过司机的订单取消率，平台可以行使制裁司机的权力。同样，乌拉圭蒙得维地亚劳工上诉法庭裁定，优步指导和控制司机的所有表现及其监督活动代表了“一种典型的雇主行使制裁权力的形式”。169 同样，比利时的一个行政机构裁定，优步可以发布指令、监督其遵守情况并在司机不遵守这些指令的情况下阻止其使用应用程序，这显示出一种分级控制，与法律上与独立工作关系的分类不相符。170
此外，马德里高级法院指出，Glovo的地理定位系统对快递员的活动进行了有效和持续的控制。171 西班牙最高法院也是如此，该法院提到配送员接受指示并受到“永久控制系统”的约束。法院解释说："公司建立了一个打分系统，除其他因素外，该打分系统主要是建立在终端顾客评估的基础上。建立以顾客评估为基础的生产活动控制体系是存在雇佣合同的有利标志。”172 巴西的一个地区劳工法院也提出了类似的论点。该法院也认为，技术可以使平台加强对工人活动的整体控制。判决书认为，被所有人而非某个具体的人控制，可以比被专门的经理人控制更有效。173
在加拿大最近的一个案例中，安大略劳资关系委员会似乎也指出了技术发展如何对所从事工作的额外增加了一层控制。人们非常关注这样一个事实，即Foodora平台可以控制其配送员的工作。委员会认为： "除了跟踪和报告快递员的问题和进行调查外，使用全球定位系统（GPS）技术施加了另一层控制。“174技术的进步——算法、全球定位系统、自动警报、短信通信——使Foodora能够以最少的人为互动来控制操作。但这并不意味着Foodora没有密切监督快递员。“175美国宾夕法尼亚州的另一个案例说明了法院对平台控制程度的理解可能有很大的不同。一家地区法院在2018年得出结论，案件中的控制测试“在很大程度上有利于“独立承包商”身份”，并且决定维持优步高级车司机的分类为自雇工人。176 美国第三巡回上诉法院决定将此案发回重审，以进一步审理。上诉法官并不完全同意优步高级车司机不应受《公平劳动标准法》的管制。177他们强调，事实上，“优步让未达到4.7星评级的优步高级车司机停驶，并限制了司机的连续工作时间”（K. Dailey和E. Mulvaney，2020）。
因此，即使在同一个法律体系中，法院对通过技术工具行使的控制权要素的解释也可能大相径庭。在最近一起与一名司机失业保险待遇分配有关的案件中，纽约州最高法院裁定，有大量证据表明，优步可以对其司机行使足够的控制权，以确定雇佣关系的存在。178法院认为优步“提供导航系统，在整个行程中跟踪司机在应用程序上的位置，如果司机采取低效路线，则保留调整价格的权利。优步还控制使用的车辆，排除某些司机的行为，并利用其评级系统鼓励和促进司机的行为，以保持“积极的环境”和“有趣的车内气氛“。”179 同样，在英国，最高法院给予一些优步司机“（b）类工人”的地位，除其他论据外，还指出：“优步纯粹是将评级作为管理业绩的内部工具，并在客户的反馈显示司机没有达到优步设定的业绩水平时，将其作为作出终止合同的依据。这是一种典型的从属关系，是雇佣关系的特征。”180 技术控制在未来很可能会越来越重要，因为通过算法管理和算法控制的形式越来越普遍，远不仅限于平台工作范畴（V. De Stefano，2020）。181
4.4.设备和其他投入
根据第198号建议书第13条，判断是否处于就业状态的可能指标之一是工作“涉及由要求工作的一方提供工具、材料和机器”的事实。事实上，工人是否穿戴委托人的标志或制服，在某些司法管辖区是一个被考虑的指标。这在世界各地法院发布的许多关于平台工作的判决中特别相关。例如，智利一名法官裁定，优步并没有雇佣其司机，除其他因素外，因为司机不穿制服，这显然是原告提出的论点。182其他法官也提到了平台工人不穿制服的事实。183在澳大利亚的一个案件中也采取了同样的立场，公平工作委员会决定，不允许有关工人在其车辆上显示公司或其附属公司的任何名称、标志或颜色的事实，是一个不利于雇佣关系存在的因素。184同一裁决还认为，工人需要提供自己的资本设备（即自己的车辆、智能手机和无线数据计划）来使用合作伙伴应用程序并收取费用，这也表明不存在雇佣关系。185
在美国也有类似的结论。根据美国《公平劳动标准法》，确定雇佣关系存在的六个所谓的 "多诺万因素 "，186其中之一是”所谓的雇员对其任务所需的设备或材料或雇用的帮手的投资。“187根据宾夕法尼亚州地区法院，这个因素非常有利于确定独立承包商地位，因为优步司机自己购买汽车，从而进行”重大资本投资“。美国劳工部的一个意见函似乎也同意这一观点。此外，它还补充说，平台运营商对其自身平台的投资不会对这一指标产生重大影响，“因为它们不是对服务提供者所从事工作的投资。[......]可以肯定的是，服务提供者依靠[平台的]软件来快速获得工作，但这种依赖只是略微降低了他们的相对独立性，因为他们可以在竞争对手的平台上使用类似的软件。"188
然而，并不是所有的法院都赞同这个观点。例如，在一个关于Foodora的案件中，澳大利亚公平工作委员会认为，“申请人并没有对其用来进行配送工作的资本设备进行大量投资。“189 其他法院将工人对其工具的投资与公司在提供服务方面的技术投资的意义进行比较。例如，乌拉圭的一项裁决提到，通过向司机提供应用程序，优步向他们提供了工作的工具。190 同样，安大略省劳工关系委员会认为，”虽然用于送货的工具是由配送员和Foodora共同提供的，但应用程序的重要性不容忽视。它是配送过程中最重要的部分，是Foodora拥有和控制的工具。"191 马德里的一家法院在权衡双方提供的工具的相关性时，也指出："只要比较一下被告拥有的先进技术工具（数字平台和计算机应用程序）和申请人提供的非常微不足道的手段（手机和摩托车）就够了。“192 同样西班牙最高法院表示，这项活动的基本生产工具是Glovo的数字平台，而不是工人的摩托车或手机。193根据英国最高法院，优步也是如此。194 尽管许多法院关注工具的所有权，195 但其他法院似乎认为它相对不重要，例如，自行车是许多人日常生活中常用的物品，而不是一项投资。196
4.5.替代条款
第198号建议书提到，作为雇佣关系存在的可能指标之一，工作“必须由工人亲自完成”。传统上，雇佣合同一直被视为一种安排，其中一方当事人，即劳动者，是其基本特征之一（所谓的“个人合同”）。在研究有关平台工作的判例法时，这个问题特别重要。事实上，一些平台允许其工人被其他工人取代。工人和平台之间的条款和条件通常包含所谓的替代条款，详细说明工人在哪些条件下可以行使这一权利。例如，替代者应在主要工人第三方责任保险范围内。这些条款已经成为一些诉讼的战场，特别是在英国。平台运营商认为，这些条款表明工人的身份是独立的承包商，而工人则认为，这种条款即使有，也只是少量被应用，不应妨碍他们获得社会保护。个人工作表现的问题不仅仅在英国的法律制度中有关。例如，巴西的一名法官裁定，考虑到可以让他人代为驾驶，一些优步司机不是雇员，因为他们没有亲自完成工作。197
然而，关于这个问题的大多数裁决都来自英国。中央仲裁委员会指出，Deliveroo配送员事实上拥有真正的“替代权”。因此，配送员并没有亲自为Deliveroo工作，这就意味着根据1992年《工会和劳动关系（合并）法》（TULR（C）A）或1996年《就业权利法》，配送员在法律上不被视为“工人”。198 因此，他们被排除在大多数集体劳动权利、最低工资、工作时间和反歧视保护之外，这些都是所谓的“（b）类工人身份”，即上文第一节中提到的就业与自雇职业之间的混合身份之一。高等法院确认了中央仲裁委员会的决定。199 然而，应该强调的是，这些条款并不总是完全消除工人对“（b）类工人身份”的要求。尽管有这些条款，就业法庭还是做出了有利于一些工人的裁决。200 在另一个案例中，就业法庭指出，目前的替代条款并没有赋予“不受约束的替代权利”。201
因此，申请者在法律上被归为（b）类工人。
这种理论上的替代权与实践中的运作之间的平衡也可以在其他国家找到，如西班牙。例如，马德里社会法院提到了最高法院1986年的一项裁决，在该案中，一家公司据称根据替代条款为工人提供了替代自己的可能性。202根据最高法院的说法，这似乎是为了歪曲雇佣合同的真实性质，而不是实际给予工人这种可能性。下级法院似乎认为Deliveroo公司的情况也是如此。巴伦西亚的一个社会法院也得出了类似的结论。通过参考早期的判例法，法院指出，有关的替代条款似乎缺乏 “执行合同的有效相关性”。203
替代条款的相关性往往与合同的措辞密切相关，这是需要根据“事实优先”原则来评估的另一个问题。因此，《2006年雇佣关系建议书》（第198号）中所载的这一原则再次被证明是与就业性质相关的判决中的一个基本和贯穿各领域的特征。
结论
上述各节进行的研究证实，雇佣关系作为提供就业和劳动保护的工具，在世界各地都具有持续的和重要的相关性。当然，尽管并非所有的劳动和就业权利都取决于就业性质，并且雇佣关系存在局限性（M. Freedland和N. Kountouris，2011），但雇佣雇佣关系仍然是世界各地许多工人获得保护的最重要途径，包括那些从事平台工作等新出现的工作形式的工人。2019年国际劳工组织的《百年宣言》也重申了这一原则。因此，在考虑如何保护平台工人时，仍然必须考虑就业性质，例如，欧盟委员会最近承诺与社会伙伴就欧盟层面的平台工作监管问题开展磋商（欧盟委员会，2021）。在这方面，《2006年雇佣关系建议书》（第198号）仍然是最有价值的指南。
例如，该建议书提出的事实优先原则仍然具有根本性意义。尽管企业几乎总是将平台工人作为独立承包商聘用，在保护平台工人维护其就业和劳动权利的能力方面，事实优先原则至关重要。上文讨论的一些法院裁决也证实了这一点，这些裁决明确参考建议书中所述的事实优先原则来裁定平台工人的就业性质。除了坚持事实优先原则外，我们的研究表明，法院在确定雇佣关系的存在时往往会考虑一系列广泛的指标。这意味着，在许多情况下，法院往往不依赖一个单一的指标，而是倾向于根据多个要素来进行判断。
同时，即使建议书中的大多数指标仍然可以被立法者和法院有效利用，但这次研究表明，其中的一些指标，如劳动工具的所有权，以及可以说是对工作时间安排的控制权，在适用于平台工作时可能会显得有些过时。建议书提到，由雇主提供工具和具有“一定连续性”的“特定期限”的工作是就业的指标。然而，正如专家委员会所说，劳动者的自行车或电脑“并不构成业务的本质”（ILO专家委员会，2020，第111页）。事实上，如上所述，一些法院已经做出相似判断，例如，与平台提供的算法基础设施相比，劳动者的自行车和手机的价值可以忽略不计。
如前所述， 在工作的连续性方面，通过平台提供的灵活时间安排被认为在某些情况下足以将平台工人排除在就业保护之外。对此需认真加以考虑，因为这有可能将工人排除在基本保护之外，包括在一些法律制度中，基于该单一标准，可能无法充分反映工人的被保护需求。然而，值得注意的是，对相关判例法的概述表明，许多国内法院不再排除在平台和工人之间建立雇佣关系的可能性，即使这些工人可能有灵活的工作时间安排。在这方面，还值得注意的是，国际劳工组织专家委员会最近强调“定期使用临时工从事与企业主要业务有关的活动，是一种变相的雇佣关系，助长了这类工作的天然不稳定性”（ILO专家委员会，2020，第127页）。
同样不应忽视的是，一些国家已经制定了措施，无论平台工人就业性质五和，都要为其提供就业保护。例如，法国为自雇就业的平台工人提供了某些特定的保护，而意大利则将现有的劳动和社会保护扩大到工作由另一方（包括平台）组织的所有工人，即使他们不符合被归类为雇员的所有要求。其他国家，如哥伦比亚，正在开发一个介于就业和自雇就业之间、专门针对平台工人的中间类别。
在这方面非常重要的是，本文中研究的许多国家实例表明，平台工作也可以在雇佣关系的框架内进行，无论是作为集体协议的结果（例如在一些斯堪的纳维亚国家），还是通过诉讼执行的成文法的结果。此外，本文所讨论的平台遵守就业法的许多例子也表明，雇佣关系实际上仍然可以达到保护广大工人和造福社会的目的，包括在平台就业领域（A. Aloisi 和 V. De Stefano，2020）。
有鉴于此，虽然首先应思考如何提供更普遍的劳动和社会保护（N. Countouris和V. De Stefano，2019年），
但正如2019年国际劳工组织百年宣言所述，雇佣关系仍然是保护工人的一项极其重要的机制。鉴于国际劳工组织《2006年雇佣关系建议书》（第198号）从多角度对雇佣机制做出了极其深入的讨论和规定，因此该建议书仍然是这方面的有效和全面的操作指南。
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致谢
本研究是在FWO研究基金会——佛兰德斯授予德·斯特凡诺教授的奥德修斯赠款“按需经济中的就业权利和劳动保护”框架内进行的。作者非常感谢马丁·汉布尔对本文提出的非常有用的意见。通常的免责声明适用。本文更新至2021年2月25日。
