Законодательство принимается с одной целью или с несколькими целями. Процесс составления законопроекта должен начинаться с четкого формулирования целей, с которыми этот закон принимается. Это помогает объединить первоначальную аудиторию предлагаемого законопроекта: законодателя и конечную аудиторию работников и работодателей, которым адресуется новый закон, а также судебные и административные органы, ответственные за толкование и применение принятого законодательства. Четким формулированием цели (или целей) закона в том виде, в каком они выражены законодателем, составитель законопроекта может облегчить задачу таким лицам или органам.
Те, кто ответственен за проведение закона в жизнь, сталкиваясь с проблемой толкования, будут делать это в свете цели, отраженной в тексте или контексте этого закона, которую они, в конечном счете, будут идентифицировать, заглядывая в "коллективный разум" законодателя. В некоторых правовых традициях толкователи могут также обращаться к подготовительным документам и дебатам в законодательных органах, которые имели место при разработке этого закона. С этой точки зрения важно проводить различие между задачами или целями, мотивами, политикой и принципами, лежащими в основе предлагаемого законодательного акта:
В некоторых законодательных традициях цели и предмет будущего закона устанавливаются в законодательном проекте или плане, подготавливаемом в самом начале формального этапа законодательного процесса. В таком проекте или плане содержатся логическое обоснование предложения и суммарное изложение основных предлагаемых правовых решений. Предварительный план обычно представляется на утверждение исполнительной власти. После утверждения, он направляется лицам, отвечающим за подготовку первоначального проекта будущего закона.
Процесс выработки плана, а затем и законопроекта в области трудового законодательства может быть и более сложным, учитывая большое количество затрагиваемых лиц и заинтересованность общественности. В следующем разделе настоящей Главы рассматриваются пути, найденные в различных законодательных системах для вовлечения социальных партнеров в процесс выработки законопроектов. Далее в этом разделе объясняется подход к обеспечению участия социальных партнеров, предлагаемый МОТ при оказании консультационных услуг для реформирования трудового законодательства.
Процесс, предусматривающий помощь со стороны МОТ, должен начинаться с четкого формулирования задач и целей разрабатываемого закона. По этому вопросу обычно проводятся переговоры с Правительством, запрашивающим помощь МОТ; этот переговорный процесс обязательно должен включать цели, которых желает достигнуть Правительство, и они должны быть совместимы с базовыми принципами и стандартами МОТ. Он должен также включать принципы, определяющие участие МОТ в этом процессе, в особенности фундаментальные принципы и права в сфере труда, а также международные трудовые стандарты (в той степени, в которой они относятся к рассматриваемому предмету), и отражать приверженность МОТ к трехстороннему сотрудничеству и процессу социальному диалогу, равно как и ряд подразумеваемые ценностей и норм, которые, как считают местные участники этого процесса, являются фундаментом их юридической традиции.
В случае внешнего финансирования подобного рода технической помощи, проектный документ МОТ обычно представляет первоначальную возможность для идентификации задач и предмета будущего закона, а также для соответствующих принципов МОТ. Проектный документ также дает возможность сторонам – по крайней мере, официальным лицам Министерства и, после создания рабочей группы, более широкому кругу социальных партнеров – обсудить принципы и предмет реформы, а также прийти к согласию по процедуре до того, как она будет запущена. Четкая формулировка полномочий для финансируемого МОТ проекта технического сотрудничества должна служить тем же целям. Разумеется, весь процесс не может быть предопределен; в ходе осуществления проекта, в результате продолжающихся консультаций с заинтересованными сторонами, и/или происходящих политических или крупных экономических изменений, может возникнуть необходимость пересмотра некоторых первоначальных условий.
В большинстве правовых систем исполнительная власть несет ответственность за формулирование и выдвижение законопроектов, а законодательная власть отвечает за их принятие. Однако, в области социального законодательства в общем, и трудового законодательства в частности, заинтересованные стороны (группы, имеющие особую заинтересованность в предлагаемом законодательстве, а именно, организации работников и работодателей) могут быть вовлечены в процесс реформирования трудового законодательства на особенно высоком уровне. Иногда такое участие осуществляется через постоянно действующие трехсторонние органы, иногда – через органы, создаваемые специально для этой цели, а иногда – через менее формализованные организации.
|
|
В Колумбии Центральный Совет по труду имеет право давать правительству рекомендации по законопроектам в трудовом законодательстве и отслеживать изменений в существующем законодательстве.2 |
|
|
В Венгрии Трудовой Кодекс от 1992 года предусматривает создание Национального Совета по примирению интересов. В этот Национальный Совет входят социальные партнеры и Министерство труда. Он отвечает за обеспечение консультация по трудовым отношениям и вопросам занятости на национальном уровне, а именно, за реформу трудового законодательства. Социальные партнеры также обладают предусмотренным законодательством правом на получение информации. Решения Национального Совета могут также составлять основу для рекомендаций Министерству труда по ставкам заработной платы, которые могут объявляться в виде подзаконных актов (постановлений).3 |
|
|
В Португалии. Право организаций работников на участие в разработке законопроектов трудовых законов признано в Конституции,4и более подробно регулируется отдельными законами.5 |
|
|
В Южной Африке в 1995 году был создан Национальный Совет по экономическому развитию и труду. Это отражает стремление созданного после отмены апартеида правительства к социальному партнерству в области основ экономики, социальной политики и развития. В свете особых потребностей Южной Африки, указанный орган состоит из традиционных социальных партнеров и организаций, которые представляют интересы общин. В его задачи входит рассмотрение всех законопроектов в области трудового законодательства, имеющих отношение к политике на рынке труда до представления их в Парламент. Было достигнуто соглашение по широкому кругу вопросов законодательства (Закон о трудовых отношениях от 1995 года и поправки к нему, Закон об охране здоровья и безопасности труда в горной промышленности от 1996 года, Поправки к Закону о несостоятельности, обеспечивающие защиту работников, Основные положения Закона о занятости от 1997 года, Закон о равенстве в занятости от 1998 года). Был также принят ряд "кодексов доброй практики", включая кодексы, регулирующие увольнение в связи с потребностями производства и предотвращение сексуальных домогательств в период трудовой деятельности. Совет также рекомендовал правительству ратифицировать ряд международных конвенций о труде.6 |
В других странах могут создаваться специальные рабочие группы или менее формальные совещания с целью обеспечения возможности участия работников и работодателей в процессах пересмотра трудового законодательства, проводимых с помощью МОТ. Процесс оказания помощи со стороны МОТ обсуждается ниже, однако может представлять интерес один заметный недавний пример подхода к использованию рабочих групп:
| |
Индонезии, с целью смягчения социальных последствий Азиатского финансового кризиса, и вследствие падения авторитарного режима и начала проведения демократических политических реформ, была создана Многосторонняя рабочая группа.7В ходе широкого консультационного процесса, включая семинары, проводимые Департаментом рабочих ресурсов, лица, отвечающие за ресурсы в МОТ, подчеркивали важность национальной собственности и контроля за результатами реформ. Участники Многосторонней группы проанализировали и пересмотрели трудовое законодательство с тем, чтобы оно отвечало реалиям современного демократического рынка труда.8 |
В некоторых случаях трехстороннее участие может поддерживаться через региональные соглашения и организации. Такие региональные соглашения и организации могут содействовать проведению реформ трудового законодательства.
| |
В странах Карибского бассейна Караибский Общий Рынок9 проводит форум, на котором встречаются Министры труда стран региона. В этих встречах участвуют представители организаций работников и работодателей. При технической помощи МОТ проводится инициатива по созданию примерных проектов законов о труде в областях, касающихся взаимных интересов разных государств-участников. К сегодняшнему дню были подготовлены примерные законы о прекращении найма, регистрации, статусе и признании профсоюзов и организаций работодателей, об охране труда и здоровья, условиях работы и равенстве возможностей и медицинского обслуживания для работодателей и работников. В настоящее время рассматривается пятый законопроект, относящийся к защите работающих по найму лиц в ходе судебных разбирательств по производственным конфликтам. |
| |
В Южноафриканском Сообществе Развития, четырнадцать государств-участников10 создали трехсторонний совет по вопросам занятости и труда, в задачи которого, наряду с другими целями входит содействие формулированию и гармонизации законодательной, экономической и социальной политики и программ, координация и гармонизация условий работы мигрантов, а также гармонизация законодательства и практики в фабрично-заводской инспекции. Сектор создал законодательные рамки для консультаций по ряду вопросов гармонизации трудовых отношений, включая разработку Кодекса недискриминации лиц, заболевших ВИЧ/СПИД, проект Хартии фундаментальных прав работников, а также проект Кодекса об обеспечении безопасности при использовании химических веществ. |
Техническая помощь МОТ в области трудового законодательства направлена на повышение вовлеченности социальных партнеров в процесс реформы, от его начала и до конца. Это отражает фундаментальный для МОТ характер принципов социального диалога и трехстороннего участия11. Это также соответствует духу Конвенции о трехсторонних консультациях, 1976 (N 144).
Роль эксперта по международному трудовому законодательству критически важна для поддержания действительно трехстороннего процесса. На него полагаются не только в том, что касается глубокого знания сравнительного трудового права, но также и в его большой способности стимулировать участие и сплоченность группы. Такой эксперт должен также обладать полной независимостью от всех участников трехстороннего процесса реформирования.
Эксперт по международному трудовому законодательству обычно является консультантом МОТ, часто из академической среды и несет перед МОТ ответственность за выдвигаемые им рекомендации. Иногда такой эксперт является официальным лицом МОТ из соответствующего подразделения штаб-квартиры организации или представителем этого технического подразделения в местном отделении МОТ. Статус эксперта как консультанта или официального представителя МОТ может обеспечить определенную свободу по сравнению с другими участниками процесса реформирования трудового законодательства, которые, в свою очередь, могут чувствовать себя более комфортно, запрашивая мнение этого эксперта по вопросам, где их мнения не совпадают. Такой эксперт, обладающий знаниями по сравнительному и международному трудовому праву и относительно хорошо знакомый со страной или регионом, о которых идет речь, достаточно дистанцирован от национального контекста для того, чтобы иметь возможность дать непредвзятый совет и помочь в достижении результатов, в большой степени, если не полностью, приемлемых для всех сторон.
В идеале, эксперт по международному трудовому праву должен встречаться с заинтересованными сторонами по отдельности и совместно, в самом начале процесса, для достижения понимания их проблем и установления доверительного климата. Задача обсуждения со сторонами может быть облегчена созданием трехсторонней (или многосторонней) рабочей группы, в состав которой могут входить и упомянутые выше стороны. Этот процесс может быть облегчен проведением регулярных встреч, на которых формируется определенный импульс и сплоченность группы, и проводятся консультации в течение всего процесса.
| Возможные ключевые участники рабочей группы (постоянной или временной)
Рабочая группа должна включать как минимум:
Рабочая группа должна включать также, если это необходимо:
|
Однако бывает, что вырабатывается иное соглашение с Правительством, в котором может, например, предусматриваться создание первоначального законопроекта экспертом и последующее рассмотрение его Правительством. Затем проводятся детальные консультации с социальными партнерами (и любыми другими заинтересованными сторонами, вовлеченными в процесс) и переработка первоначального законопроекта с учетом их мнений. При определении природы консультаций национальный контекст должен играть ведущую роль, но консультации должны иметь именно трехсторонний характер.
Участие представителей работников и работодателей, а также каких-либо иных заинтересованных сторон должно способствовать тому, чтобы в предлагаемыми законопроектах полностью принимались во внимание реалии национального контекста, и чтобы эти законопроекты были хорошо адаптированы к потребностям и условиям страны.
В разной степени, и в зависимости от региона, может быть желательно участие технических департаментов штаб-квартиры МОТ в течение всего процесса разработки законопроектов. Особо следует отметить, что МОТ дает комментарии по подготавливаемым законопроектам. Следует стремиться к тому, чтобы эти комментарии одновременно обеспечивали:
Эти комментарии должны способствовать трехстороннему характеру процесса, обеспечивая эксперту МОТ и рабочей группе возможность рассмотрения и переработки законопроекта в свете позиции штаб-квартиры МОТ.
В некоторых случаях МОТ также может играть определенную роль и после того, как первоначальный законопроект подготовлен и прокомментирован:
Любые последующие законопроекты должны подготавливаться с учетом существующего правового контекста. Это предполагает разработку положений законопроекта таким образом, чтобы они были совместимы с соответствующими положениями действующего законодательства, если нет намерения внести изменения в последнее. Чтобы предлагаемый закон был совместим с реальным контекстом, в котором он должен функционировать, требуется оценка его приемлемости для различных групп интересов, которые он затрагивает, и практической возможности его применения.
В идеале, трудовое законодательство должно быть гармоничным набором взаимосвязанных правил (сформулированных в законодательстве и разработанных юридическими органами), основанным на некоторых следующих основополагающих идеях:
Чтобы достичь этого:
|
Предлагаемый законопроект должен быть совместим с основополагающими идеями и фундаментальными принципами, на которых строится трудовое законодательство данной страны, кроме случаев, когда они подлежит пересмотру и изменению
|
Кроме случаев, когда имеется намерение изменить всю систему трудового права, предлагаемый законопроект должен текстуально соответствовать действующему законодательству. У такого текстуального соответствия есть два основополагающих элемента, а именно, материально-правовое соответствие и формальное соответствие. Для материально-правового соответствия требуется, чтобы предлагаемый законопроект был разработан таким образом, чтобы его положения непреднамеренно не заменили соответствующие положения действующего трудового законодательства. Формальное соответствие предполагает, что предлагаемый законопроект должен быть структурирован и составлен в соответствии со стандартами, применяемыми в данной юрисдикции опять же, если не предполагается изменение названных стандартов. Таким образом:
| |
В той степени, в какой нет намерения пересмотра законодательства, должно обеспечиваться материально-правовое соответствие предлагаемого законопроекта соответствующим положениям действующего законодательства |
| |
В той степени, в какой нет намерения изменить форму предлагаемого законопроекта, предлагаемый законопроект должна соответствовать по форме действующему законодательству |
В любом случае создание законопроекта основывается на ожидании того, что он будет должным образом применен, то есть, законодательная инициатива, на которой основан законопроект, будет претворена в жизнь. С этой точки зрения важно уделить внимание оценке практической применимости предлагаемого законопроекта с точки зрения регулятивности, что подразумевает анализ соотношения затраты/вылоды, а также с точки зрения административной применимости.
Недостаточность или избыточность законодательного регулирования может иметь значительное практическое отрицательное воздействие, в особенности, если подлежащий регулированию вопрос затрагивает вопросы как социальной защиты, так и экономической эффективности. Почти каждый законопроект в области трудового законодательства сталкивается с дилеммой соотношения социальной защиты и экономической целесообразности. Недостаточность регулирования может привести к недостаточности социальной защиты, в то время, как избыточность регулирования может отрицательно повлиять на экономическую эффективность. Поэтому важно найти должный баланс между этими двумя целями.
При этом важна оценка затрат и выгод, ожидаемых в результате введения в действие нового законодательства. Такие затраты и выгоды должны быть осознаны и тщательно оценены. При проведении анализа их соотношения должно принимать во внимание не только то, в какой степени принимаемое правовое решение влияет на работников и предприятия, но и на экономику и общество в целом. Такой анализ должен проводиться как на краткосрочную, так и на долгосрочную перспективу. Например, может быть сравнительно легко выявить краткосрочные затраты, но труднее выявить преимущества на долгосрочную перспективу, преимущества, которые могут быть проявиться в совершенствовании трудовых отношений, увеличении производительности; а также долгосрочных общественных затрат в случае непринятия этого правового решения. Хотя, строго говоря, оценка соотношения затраты/выгоды не является функцией лиц, подготавливающих законопроект, последним следует проработать этот вопрос с соответствующими властями, даже если такой анализ обещает быть не очень точным.
| |
Если предлагаемый законопроект подразумевает значительные потенциальные затраты, или если от него ожидается значительная выгода, будь то социальная или экономическая, должен быть проведен анализ соотношения затраты/выгоды |
| |
При проведении анализа соотношения затраты/выгоды следует принимать во внимание ожидаемый краткосрочный и долгосрочный эффект предлагаемого законопроекта, а также его влияние на работников, предпринимателей и на экономику в целом |
При анализе намерений, лежащих в основе предлагаемого законопроекта, следует также уделить внимание возможности эффективного проведения в жизнь нового закона. Проверка административной применимость подразумевает следующие аспекты:
Все эти элементы являются важными и необходимыми предпосылками для успешного проведения в жизнь предлагаемого законопроекта. Если какие-либо из них отсутствуют или недостаточно развиты, должны быть либо предусмотрены соответствующие меры для достаточного развития административной суперструктуры, или соответствующим образом скорректированы намерения, лежащие в основе предлагаемого законопроекта. Таким образом:
| |
Если имеются сомнения в административной применимости предлагаемого законопроекта, это следует обсудить с теми, кто его выдвигает и поддерживает, а также следует выработать стратегию решения проблемы |
Структура для нового закона. После рассмотрения цели предлагаемого законопроекта, на первый план выступает проблема его композиции. На этом этапе должны быть выработаны общий "панорамный" вид регулируемого предмета и соответствующего нормативного материала, подлежащего включению в предлагаемый законопроект. Это будет содействовать пониманию будущего закона теми, кому он адресуется, и, соответственно, его успешному проведению в жизнь. Для этой цели
| |
вопросы, регулируемые в предлагаемом законопроекте, должны быть структурированы таким образом, чтобы соблюдалась логика взаимосвязей между положениями, относящимися к предмету регулирования, и облегчалось его понимание теми, кто призван проводить эти положения в жизнь |
| |
Предварительное содержание законопроекта должно соответствовать разработанной структуре. Эта структура должна отвечать следующим требованиям:
|
Путь внесения изменений в действующее законодательство. С точки зрения соотношения с действующим законодательством, любой вновь разрабатываемый законопроект может вносить поправки в действующее законодательство или не вносить их.13 Разработка, не вносящего поправки законодательства, означает разработку законопроектов по вопросам, не регулируемым действующим законодательством; а разработка вносящего поправки законодательства означает разработку законопроектов, относящихся к предметам, уже охваченным действующим законодательством. Такое положение обычно для трудового законодательства. В зависимости от воздействия на действующее законодательство используются следующие способы внесения поправок:
Для разных видов вносящих поправки законодательных актов применяются различные конструкции. Конструкция законопроекта, направленного на отмену и замену отдельных положений действующего законодательства или на введение в него новых положений имеет чисто техническую природу, и не предоставляет разработчикам достаточной свободы действий, в то время, как разработка законопроекта, направленного на отмену и замену действующего законодательства, дает разработчикам больше свободы выбора. Конструкция законопроекта, направленного на косвенное изменение действующего законодательства и на совместное с ним толкование требует, конечно, значительной согласованности с конструкцией исправляемого законодательства. Вне зависимости от таких различных возможностей, вносящее поправки законодательство должно разрабатываться в контексте исправляемого законодательства и юрисдикции, в которой оно действует. Поэтому:
| |
В целях облегчения понимания, конструкция вносящего поправки законодательного акта должна быть совместима с конструкцией исправляемого законодательства и других соответствующих законов, кроме случаев, когда внесение изменений в конструкцию улучшает понимание будущего закона |
Если предлагаемые поправки влекут за собой изменения более, чем одного законодательного акта:
| |
Для каждого исправляемого законодательного акта может быть подготовлен отдельный акт о внесении поправок |
| |
Акт, содержащий поправки ко всем исправляемым законам, может быть подготовлен, если это позволяют цели и природа предполагаемых изменений; в этом случае исправляющие положения, касающиеся каждого из исправляемых законов, должны быть сгруппированы в отдельных частях предлагаемого законопроекта |
Если предлагаемый законопроект с внесением поправок также влечет за собой изменения положений нескольких законов, эти поправки могут быть собраны в приложении к новому закону.14
Использование соответствующих моделей регулирования, применяемых в законодательстве других стран (или их составляющих частей на федеральном уровне) является важным инструментом при разработке законопроектов. Это может не только облегчить предварительный анализ будущего законопроекта и его конструкции, но также и значительно обогатить информационную базу разработчика в части, касающейся как содержания предлагаемого законопроекта, так и процесса его разработки. Для эффективного применения этого инструмента, могут быть полезны следующие рекомендации:
| |
Должны быть рассмотрен достаточно широкий спектр законодательных решений, особенно в странах со сходными правовыми традициями |
| |
Особое внимание должно быть уделено законодательству, на которые ссылаются (в литературе и в практике) как на положительную практику |
| |
Идеи или модели, которые берутся из сравниваемого законодательства, должны быть тщательно приспособлены к конструкции, форме и языку предлагаемого законопроекта |
| 1 | Ruth Sullivan, Driedger on the Construction of Statutes 3d ed (Toronto: Butterworths, 1994), p. 46. |
| 2 | Источник: Trebilcock, Social Dialogue, page 21. |
| 3 | Источник: Trebilcock, Social Dialogue, page. 15 & L. Hethy, Hungary: Social Dialogue Within and Outside of the Framework of Tripartism, unpublished paper prepared for the In Focus Programme on Social Dialogue, December 1999 (Hyperlink to relevant provisions of the Labour Code, the Employment Promotion Act, the Vocational Training Act, the Labour Safety Act and the Procedural Rules of the NICC of September 1991). |
| 4 | Источник: European Industrial Relations Observatory, Update 6'98, page 13. (Hyperlink to Constitution of Portugal, Article 54, no. 5, paragraph d; and Article 56, no. 2 paragraph a.) |
| 5 | Source: EIRO, ibid, Law 16/79 of 26 May 1979. |
| 6 | См. сайт в Интернете Совета NEDLAC's: http://www.nedlac.org.za |
| 7 | Декрет Министра трудовых ресурсов N 07 от 1999 года. |
| 8 | МОТ, Demystifying the Core Conventions of the ILO Through Social Dialogue: The Indonesian Experience (Jakartha: 1999). |
| 9 | В сообщество CARICOM входят следующие страны: Антигуа и Барбуда, Багамские Острова, Барбадос, Белиз, Гренада, Гайана, Доминиканская Республика, Монтсеррат, Сент-Киттс и Невис, Санта-Люсия, Сент-Винсент и Гренадины, Суринам, Тринидад и Тобаго, и Ямайка. |
| 10 | Ангола, Ботсвана, Замбия, Зимбабве, Демократическая Республика Конго, Лесото, Маврикий, Малави, Мозамбик, Намибия, Свазиленд, Сейшельские Острова, Танзания, Южно-Африканская Республика. |
| 11 | Достойная работа. |
| 12 | Dridger on the Construction of Statutes. Third Edition by Ruth Sullivan. Butterworths. Toronto and Vancouver, 1994, p. 35. |
| 13 | Конкретные методики разработки законопроектов, вносящих поправки в действующее законодательство, рассматриваются, где это уместно, в других главах Руководства. |
| 14 | По приложениям см. ниже. |
В некоторых
юрисдикциях такие основополагающие идеи и фундаментальные принципы четко
сформулированы в законодательстве; в других их можно вывести только косвенно,
через целенаправленный анализ действующего трудового законодательства,
в соответствии с которым законодательный текст "считается лишь предварительным
планом, а основное внимание в толковании сосредоточивается не столько
на значении текста, сколько на причинах принятия закона и на направлениях,
которые он указывает".