![]() ![]() Página de entrada Lista de hypervinculos Introducción Capítulo I. La Legislación del Trabajo en el Mundo Contemporáneo Capítulo II. Disposiciones Sustantivas de la Legislación del Trabajo: Libertad de Asociación Capítulo III. Disposiciones sustantivas de la legislación del trabajo: Reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva Capítulo IV. Disposiciones sustantivas de la legislación del trabajo: Resolución de conflictos colectivos de trabajo Capítulo V. Disposiciones sustantivas de la legislación laboral: El derecho de huelga Capítulo VI. Disposiciones sustantivas de la legislación laboral: Erradicación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio Capítulo VII. Disposiciones sustantivas de la legislación del trabajo: Eliminacion de la discriminación en materia de empleo y ocupación Capítulo VIII. Disposiciones sustantivas de la legislación del trabajo: La eliminación efectiva del trabajo infantil Capítulo IX. El proceso de redacción Capítulo X. Normas para la redacción |
CAPÍTULO IX
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En Colombia, el Consejo Central del Trabajo tiene la facultad de asesorar al gobierno sobre la redacción de la legislación del trabajo y supervisar cambios a la legislación existente.2 |
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En Hungría, el Código del trabajo de 1992 reconoció al Consejo de Conciliación de Intereses (CCI). El CCI comprende a los actores sociales y al Ministerio de Trabajo. Es responsable de garantizar la consulta sobre relaciones del trabajo y asuntos del empleo de importancia nacional, a saber, la reforma de la legislación del trabajo. Los actores sociales cuentan con derechos legislativos a la información. Las decisiones del CCI también pueden ser la base para las recomendaciones al Ministerio del Trabajo sobre índices salariales que se pueden proclamar como formas de legislación subordinada (reglamentaciones).3 |
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En Portugal, la Constitución reconoce el derecho de las organizaciones de trabajadores a participar en la redacción de la legislación del trabajo,4y está reglamentado, además, en leyes individuales.5 |
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En Sudáfrica, en 1995, se creó el Consejo Nacional de Desarrollo Económico y del Trabajo (NEDLAC). Refleja el compromiso del gobierno post-apartheid de buscar consenso representativo sobre las principales políticas económicas, sociales y de desarrollo. A la luz de las necesidades particulares de Sudáfrica, está compuesto por los copartícipes sociales tradicionales, más organizaciones que representan intereses comunitarios. Sus objetivos incluyen el examen de toda propuesta de legislación laboral referida a la política del mercado del trabajo, antes de presentarla al parlamento. Ha alcanzado consenso sobre una amplia gama de legislación (Ley de Relaciones del Trabajo, 1995 y reformas a la misma, la ley de Higiene y Seguridad en las Minas, 1996, Reformas a la Ley de Insolvencia para permitir protección del Trabajador, Ley de Condiciones Básicas de Empleo, 1997, Ley de Igualdad de Empleo, 1998). También ha aprobado una cantidad de códigos de buenas prácticas, incluyendo uno sobre despido basado en requerimientos operativos, y el manejo de los casos de abuso sexual. NEDLAC también ha recomendado que el gobierno ratifique un cierto número de Convenios Internacionales del Trabajo. 6 |
Otros países pueden crear grupos especiales ad-hoc o reuniones tripartitas más informales para permitir la participación de trabajadores y empleadores en los procesos de revisión de la legislación del trabajo que se realiza con la cooperación de la OIT. Si bien el proceso de cooperación de la OIT se analiza en mayor detalle más abajo, puede resultar de interés un ejemplo reciente del enfoque realizado a través de un grupo especial de trabajo:
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En Indonesia, en respuesta al impacto social de la Crisis Financiera Asiática y el colapso de un régimen autoritario, que favoreció reformas políticas democráticas, se creó un Grupo Especial Tripartito-Plus.7 Mediante un amplio proceso de consulta, que involucró talleres realizados a través del Departamento de Recursos Humanos, la OIT hizo hincapié en la apropiación y el control nacional de los resultados de la reforma. Los participantes en este Grupo Especial Tripartito-Plus hicieron una revisión de la legislación del trabajo para que diera respuesta a un mercado de trabajo democrático y moderno. 8 |
En algunos casos, se puede alentar la participación tripartita a través de arreglos regionales. Éstos pueden crear foros para considerar la reforma de la legislación del trabajo.
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En el Caribe, el Mercado Común del Caribe, el CARICOM9, ofrece un foro en el cual se reúnen los Ministros de Trabajo de las regiones y en el cual participan los representantes de trabajadores y empleadores. Con el apoyo técnico de la OIT, se está llevando a cabo una iniciativa creativa para redactar leyes modelo en el campo del trabajo sobre áreas de preocupación mutua para los diferentes Estados miembros. Hasta ahora se han preparado leyes modelo sobre la terminación del empleo, el registro, categoría y reconocimiento de los sindicatos y organizaciones de empleadores, higiene y seguridad en el trabajo y el ambiente de trabajo, igualdad de oportunidad y de trato en el empleo y la ocupación. Se está sometiendo a revisión un quinto borrador de ley que se refiere a la protección de los empleados durante la acción laboral. |
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En la Comunidad de Desarrollo del Sur de África (SADC), los catorce Estados miembros 10 han creado una Sección tripartita de Empleo y Trabajo (ELS) que busca, entre otros objetivos, promover la formulación y armonización de políticas y programas legales, económicos y sociales, coordinar y armonizar términos y condiciones de trabajadores migrantes así como la legislación y práctica sobre inspección de fábricas. La SADC – ELS ha provisto un marco institucional de consulta sobre una diversidad de temas de armonización laboral, incluyendo el desarrollo de un código sobre la no-discriminación de personas con HIV/SIDA en el lugar de trabajo, un borrador de Carta sobre derechos fundamentales de los trabajadores, y un borrador de código sobre uso seguro de productos químicos. |
La asistencia técnica de la OIT en el campo de la legislación laboral ha buscado incrementar la participación de los actores sociales a través del proceso de reforma de la legislación del trabajo. Esto refleja la importancia de los principios de diálogo social y tripartismo para la OIT.11 También está en línea con el espíritu del Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144).
El rol de un experto en derecho laboral internacional es esencial para alentar un proceso verdaderamente tripartito. Se recurre a esa persona no sólo con referencia al conocimiento amplio del derecho laboral comparado, sino, también, por su fuerte capacidad de alentar la participación y la cohesión del grupo. El experto en derecho laboral internacional deberá tener independencia total de los actores tripartitos en el proceso de reforma.
El experto generalmente es un consultor de la OIT, típicamente del mundo académico y, en última instancia, es responsable ante la OIT por las recomendaciones que formule. A veces, el experto es un funcionario del Departamento de la Oficina central de la OIT responsable de la colaboración con los miembros en la revisión de la legislación del trabajo, o un representante de dicha unidad técnica en una oficina del terreno. La condición del experto como consultor o funcionario de la OIT puede proporcionar una cierta amplitud de criterio frente a las partes en el proceso de reforma, quienes se pueden sentir más cómodas solicitando la opinión competente del experto sobre consideraciones de política. Este experto, con conocimientos sobre asuntos de derecho laboral internacional y derecho comparado, y razonablemente familiarizado con el país o región en cuestión, estará lo suficientemente alejado de la participación en el contexto nacional como para poder ofrecer asesoramiento imparcial y ayudar a alcanzar resultados -en gran medida aunque no totalmente- aceptables para todas las partes.
Idealmente, el experto en derecho laboral internacional deberá reunirse con las partes interesadas en forma separada y conjunta, al comienzo del proceso, para comprender sus preocupaciones y crear un clima de confianza. La tarea de reunirse con estas partes se podrá facilitar creando un grupo especial tripartito (o tripartito plus) para la reforma de la legislación del trabajo en caso de que no existieran organismos adecuados de dicha índole, potencialmente incluyendo a los participantes identificados más abajo (ver Cuadro 1). El proceso se facilitará si se pueden llevar a cabo reuniones regulares, para aumentar la confianza y cohesión del grupo, y garantizar la realización de la consulta.
Potenciales Participantes clave del Grupo Especial (permanente o ad-hoc) El Grupo Especial deberá incluir, como mínimo:
El Grupo Especial también podrá incluir, según sea necesario:
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Sin embargo, podría ocurrir que se llegue a un arreglo diferente con el gobierno, que podría, por ejemplo, pensar en un borrador inicial preparado por el experto y debatido con el Gobierno, seguido por una consulta detallada con los actores sociales (y cualquier otro actor clave involucrado en el proceso) y la revisión del borrador inicial tomando en cuenta sus puntos de vista. El contexto nacional deberá jugar un rol decisivo en cuanto a determinar la naturaleza de las consultas, si bien las mismas deberán ser totalmente tripartitas.
La participación de los representantes de los trabajadores y empleadores, y de cualquier otro sector de interés involucrado, deberá ayudar a garantizar que la legislación propuesta incorpore las realidades del contexto nacional y se adapte adecuadamente a las necesidades y condiciones del país.
En varios grados, y dependiendo de la región, la participación de los departamentos técnicos de las Oficinas centrales de la OIT se buscarán a lo largo del proceso. En particular, se elevarán comentarios de la OIT en el proyecto de legislación que se haya preparado. Estos comentarios apuntarán a garantizar lo siguiente:
Estos comentarios deberán apuntalar el proceso tripartito, proporcionando la oportunidad para que el experto de la OIT y el grupo especial se reúnan y revisen el borrador inicial a la luz de los comentarios provenientes de la oficina central.
Ocasionalmente la OIT también puede desempeñar un rol en el proceso, después de haber preparado y comentado el borrador de legislación:
Toda futura promulgación se deberá redactar tomando en consideración el contexto legal existente. Incluir la legislación propuesta en el contexto legal existente significa desarrollar sus disposiciones para que sean congruentes con las disposiciones relevantes de la legislación existente, en la medida en que la intención no sea cambiar esta última. Lograr que la legislación propuesta sea compatible con el contexto concreto en el que deberá funcionar, implica evaluar su aceptación por los diversos sectores de interés afectados por la misma y si resulta factible su aplicación.
La legislación del trabajo debería ser, idealmente, un conjunto armonioso de reglas correlacionadas (debidamente establecidas en la legislación y desarrollada por el poder judicial) basada en una cantidad de ideas básicas y principios fundamentales que, entre otros, incluyen lo siguiente:
Para lograr esto,:
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La legislación propuesta deberá ser congruente con las ideas básicas y los principios fundamentales sobre los que se construye la legislación del trabajo en el país, a menos que esté siendo revisada y reformada. |
Si bien en algunas jurisdicciones dichas ideas básicas y principios fundamentales están claramente expresados en la legislación, en otras jurisdicciones pueden ser presentadas sólo en forma indirecta a través de un análisis del propósito de la legislación del trabajo existente, según la cual un texto legislativo “se considera como el mapa de un plano, y el foco primario de la interpretación no es tanto el significado del texto sino las razones para aprobarlo y las direcciones a las que apunta" 12. Llevar a cabo dicho análisis del propósito indirecto podría, por lo tanto, requerir también un examen detallado de la práctica judicial. A este fin, la literatura relevante puede resultar de suma utilidad.
Excepto cuando existe la intención de cambiar la legislación del trabajo existente, la legislación propuesta deberá ser compatible textualmente con la legislación existente. Esta compatibilidad tiene dos elementos básicos, a saber: la compatibilidad sustantiva y la compatibilidad formal. La compatibilidad sustantiva requiere que la legislación propuesta se desarrolle de tal manera que garantice que sus disposiciones no anulan inintencionadamente disposiciones relevantes de la legislación del trabajo existente. La compatibilidad formal presupone que la legislación propuesta se deberá estructurar y redactar de acuerdo con las normas aplicadas en la jurisdicción respectiva, salvo que su intención sea cambiar dichas normas. Por lo tanto:
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En la medida en que no exista la intención de revisarlas, se deberá garantizar la congruencia sustantiva de la legislación propuesta con las disposiciones relevantes de la legislación del trabajo ya existente. |
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En la medida en que no exista la intención de modificarla, la forma de la legislación propuesta deberá corresponder a la forma seguida por la legislación relevante ya existente. |
Todo ejercicio de redacción legislativa se basa en la premisa que la legislación que se está preparando se aplicará efectivamente; es decir, que se materializará la intención legislativa que la subyace. En tal sentido, es importante evaluar la posibilidad de aplicación práctica de la legislación propuesta, tanto desde el punto de vista reglamentario, que implica un análisis de costo / beneficio, como desde la perspectiva de la factibilidad administrativa.
Una legislación insuficiente o excesiva puede tener serios efectos prácticos adversos, especialmente cuando el tema central reglamentado implica consideraciones referidas tanto a protección social como a eficiencia económica. Casi todo ejercicio de redacción de legislación del trabajo se enfrenta con este dilema de “protección social versus eficiencia económica”. Si bien una reglamentación escasa puede resultar en una protección social insuficiente, la reglamentación excesiva puede afectar negativamente la eficiencia económica. Por lo tanto, resulta importante buscar un equilibrio adecuado entre ambos objetivos.
Al hacerlo, es importante evaluar los costos y beneficios esperados como resultado de la puesta en práctica de la nueva legislación. Se deben reconocer y evaluar cuidadosamente dichos costos y beneficios. El análisis de costo/ beneficio deberá tomar en cuenta no sólo el impacto de las nuevas formas de protección respecto de los trabajadores y de las empresas afectadas, sino sobre la totalidad de la economía y la sociedad. Esto se deberá hacer desde la perspectiva del corto y largo plazo. Por ejemplo, puede resultar relativamente fácil reconocer los costos de corto plazo de las nuevas formas de protección, pero no los beneficios a largo plazo que pueden surgir en términos de mejores relaciones laborales, empleo y productividad, así como los costos de largo plazo para la sociedad al no brindar las protecciones originalmente buscadas. Igualmente, se deberán considerar los costos a largo plazo para la competitividad de las empresas. Si bien la verificación costo/ beneficio del impacto legislativo no es puramente tarea del redactor, éste deberá trabajar con las autoridades relevantes para realizarla, aun cuando sólo sea posible hacerlo de manera muy imprecisa.
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Si la legislación propuesta implica costos potenciales significativos o se espera que proporcione beneficios sociales o económicos significativos, se deberá garantizar el análisis de probabilidad costo/ beneficio. |
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El análisis costo/ beneficio deberá tomar en consideración el impacto de corto y largo plazo que se espera de la legislación, y el impacto sobre los trabajadores y empresas, y la economía y la sociedad en general. |
Al analizar la intención que subyace a la legislación propuesta, se deberá tomar en cuenta su capacidad de ser administrada efectivamente. La verificación de la factibilidad administrativa involucra los siguientes aspectos:
Todos estos elementos son importantes y son condiciones indispensables para la aplicación exitosa de la legislación propuesta. Si cualquiera de ellas falta o está insuficientemente desarrollada, se deberán prever medidas adecuadas para desarrollar suficientemente el marco administrativo o se deberá adecuar la intención de la legislación propuesta a las circunstancias existentes. Por lo tanto:
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Si resulta dudosa la factibilidad administrativa de la legislación propuesta, la misma se deberá analizar con sus patrocinantes y desarrollar una estrategia para resolver el problema. |
El marco para la nueva legislación. Una vez considerado el objeto de la legislación propuesta, adquiere importancia el problema de su diseño. En esta etapa, se debe desarrollar una visión “panorámica” del tema central a reglamentar y del respectivo material normativo a incluir en el texto de la legislación propuesta, a fin de estructurarlo de forma que garantice su comprensión por parte de aquellos a quienes va dirigido y, por lo tanto, su aplicación exitosa.
Con este objetivo:
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Los temas a abordar en la legislación propuesta deberán estar estructurados de forma que se respete la lógica de la interrelación de las disposiciones sobre el tema central cubierto, y que facilite la comprensión por parte de aquellos que deberán aplicarlas. |
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En base a dicha estructura se deberá desarrollar un esquema o marco preliminar, que deberá ser: |
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conforme con la intención que subyace a la legislación propuesta; ![]()
compatible con las técnicas de redacción formal aplicadas en la jurisdicción correspondiente; ![]()
simple y "amigable para el usuario", en la medida en que sus contenidos así lo permitan; y ![]()
analizado con las partes que participan o a quienes se consulta en el proceso de redacción.
Dicho marco deberá ser indicativo en su naturaleza y permitir a aquéllos involucrados en el proceso: (i) ver la estructura de la legislación propuesta; (ii) determinar el orden que se seguirá en el curso de la redacción; y (iii) desarrollar un esquema más detallado del texto, adaptando este marco a las circunstancias o preocupaciones que podrían emerger en el curso de la redacción.
¿Cómo reformar la legislación existente? Desde el punto de vista de su relación con la legislación existente, por su naturaleza toda nueva legislación puede ser de no-enmienda o de enmienda.13 Si bien el desarrollar una legislación de no-enmienda significa redactar una legislación sobre un tema central que no ha sido legislado antes, la redacción de una legislación de enmienda significa desarrollar leyes referidas a un tema central que ya ha sido cubierto por la legislación existente. Ésta es la situación habitual en el caso de la legislación del trabajo, y dependiendo del efecto sobre la legislación existente, normalmente se recurre a las siguientes maneras de introducir cambios:
Distintos tipos de legislación de enmienda implican diferentes diseños. Si bien el diseño de una legislación que apunte a borrar y sustituir disposiciones de la legislación existente o de insertar en ella nuevas disposiciones es de naturaleza sumamente técnica y no permite al/ los redactor (es) una discrecionalidad significativa, el diseño de una legislación que apunte a derogar y reemplazar la legislación existente otorga al/ los redactor(es) más libertad de elección. El diseño de la legislación tendiente a cambiar indirectamente la legislación existente y a ser interpretada junto con la misma, ciertamente requiere gran congruencia con el diseño de la legislación enmendada. Independientemente de estas distintas posibilidades, la legislación de enmienda se deberá diseñar en el contexto de la legislación enmendada y la jurisdicción a la que esta última pertenece. Por lo tanto:
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El diseño de una legislación de enmienda debe ser congruente con el diseño de la legislación enmendada y otras leyes relevantes, para facilitar la comprensión, a menos que la misma mejore con un cambio de diseño. |
Cuando la legislación de enmienda propuesta incluye enmiendas a más de una Ley:
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Se puede preparar una legislación de enmienda separada para cada Ley enmendada. |
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Se puede preparar una legislación que contenga enmiendas a todas las leyes enmendadas, si el objeto y la naturaleza de los cambios anticipados así lo permiten, en cuyo caso se deben agrupar las disposiciones de enmienda referidas a cada Ley enmendada en partes separadas de la legislación propuesta. |
Si la legislación de enmienda propuesta también incluye cambios a una cantidad significativa de disposiciones de varias Leyes, las enmiendas se podrán reunir en un anexo a la nueva Ley.14
Referirse en la manera en la cual el tema central considerado se ha tratado en la legislación de otros países (u otras unidades constituyentes de un estado federal) es una herramienta importante de redacción legislativa. No sólo puede facilitar la etapa de análisis previo a la redacción y diseño sino que también puede enriquecer significativamente la base de información del redactor con respecto a soluciones de carácter sustantivo y a la práctica de la redacción. Las siguientes recomendaciones pueden resultar útiles para aplicar eficazmente esta herramienta:
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Se debe estudiar una variedad de legislación comparada, particularmente de países que tengan tradiciones legales similares. |
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Se debe prestar particular atención a la legislación que se menciona (en la literatura y la práctica) como buena práctica. |
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Las ideas o patrones tomados de legislación comparada se pueden adaptar cuidadosamente al diseño, lenguaje y forma de la legislación propuesta. |
Si la legislación propuesta se refiere a un tema central particular ya reglamentado adecuadamente por otra ley sobre otro tema central, resultan posibles varios enfoques dependiendo de la naturaleza del problema. Por ejemplo, esto se puede hacer:
Normalmente estas técnicas se justifican por consideraciones prácticas, pero su uso presenta, sin embargo, aspectos a favor y en contra. Los que están a favor de estas técnicas hacen hincapié en el hecho de que las mismas: (i) unifican la legislación y aumentan su congruencia; (ii) evitan una sobrecarga innecesaria al proceso de elaboración de leyes y las repeticiones innecesarias; y (iii) ahorran tiempo y recursos. Los adversarios de estas técnicas señalan que pueden tornar excesivamente complicada la estructura de la ley y menos asequible y comprensible para quienes se ocupan de su aplicación.
En el campo del trabajo, el conocimiento y la comprensión de la ley mejorarán si se la plantea en textos legislativos lo más globales e integrados posible, ya sea en un único código de trabajo o en número limitado de Leyes, cada una referida a una rama completa de la legislación del trabajo (términos y condiciones de empleo, relaciones laborales, higiene y seguridad, etc.). Desde esta perspectiva, se deberán evitar los textos excesivamente fragmentados. No obstante, se pueden hacer referencias cruzadas. Por ejemplo, si el despido injustificado surge en el contexto de una Ley sobre relaciones laborales, la Ley podrá referirse a las disposiciones sobre el tema en la Ley de empleo.
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Usar técnicas de referencia sólo si mejoran la comprensión por parte de aquellos a quienes se aplicará la legislación. |
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Identificar con precisión la legislación de referencia. |
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Verificar cuidadosamente la compatibilidad de la legislación de referencia con las circunstancias en las que se tiene la intención de aplicar la legislación propuesta. |
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Garantizar la congruencia sustantiva, lingüística y formal entre la legislación propuesta y la legislación de referencia. |
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En caso necesario, incluir en una referencia (entre paréntesis) una breve descripción de la legislación de referencia. |
Ejemplo:
de acuerdo con el artículo 117 de la Ley de Derechos en el Empleo de 1996 (ejecución del laudo de compensación), o...
1. Ruth Sullivan, Dridger on the construction of statutes, 3d ed (Toronto: Butterworths, 1994), p. 46.
2. A. Trebilcock, Social Dialogue, página 21.
3. Trebilcock, Ídem, página. 15 y L. Héthy, Hungría: Social Dialogue Within and Outside of the Framework of Tripartism, Programa InFocus sobre Diálogo Social, diciembre de 1999 (no publicado)
4. Observatorio Europeo de Relaciones Laborales, Actualización 6/98, página 13. Constitución de Portugal, Artículo 54, No. 5, inciso d; y Artículo 56, No. 2, inciso a)
5. Ídem. Ley 16/79 del 26 de mayo de 1979.
7. Decreto del Ministro de Recursos Humanos No. 07 de 1999
8. ILO, Demystifying the core Conventions of the ILO through social dialogue: The Indonesian experience (Jakartha, 1999).
9. Los Estados miembros de CARICOM: Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana, Jamaica, Montserrat, St. Kitts y Nevis, Santa. Lucía, San Vicente y las Granadinas, Surinam y Trinidad y Tabago.
10. Angola, Botswana, República Democrática del Congo, Lesotho, Malawi, Mauricio, Mozambique, Namibia, Seychelles, Sudáfrica, Swazilandia, Tanzania, Zambia y Zimbabwe.
11. Véase: Trabajo decente. Memoria del Director General, CIT, 87.a Reunión, 1999.
12. Sullivan, op. cit., p. 35.
13. Sobre técnicas específicas de redacción de legislativa de enmienda se trata, junto con las técnicas generales de redacción, en los Capítulos X y XI
14. Para más detalle, véase G. C. Thornton, op. cit., páginas 168-173.