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Orientations sur la législation du travail
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Introduction
Chapter I. Législation du travail dans le monde contemporain
Chapter II. Dispositions fondamentales de la législation du travail: La liberte syndicale
Chapter III. Dispositions fondamentales de la législation du travail: La reconnaissance effective du droit de négocier des conventions collectives
Chapter IV. Dispositions fondamentales de la législation du travail: Règlement des conflits collectifs du travail
Chapter V. Dispositions fondamentales de la législation du travail: Le droit de greve 
Chapter VI. Dispositions fondamentales de la législation du travail: Elimination de toutes les formes de travail forcé ou obligatoire
Chapter VII. Dispositions fondamentales de la législation du travail: L'elimination de la discrimination dans l'emploi et la profession
Chapter VIII. Dispositions fondamentales de la législation du travail: Abolition effective du travail des enfants
Chapter IX. Les methodes de redaction
Chapter X. Regles de redaction

Version avec cadres

CHAPITRE VII
Dispositions de fond de la législation du travail:
L'elimination de la discrimination dans l'emploi et la profession

L’importance de l'égalité dans le monde du travail

L’égalité de chance et de traitement dans l’emploi et la profession est une partie importante du principe général d’égalité qui est aujourd’hui quasi universellement reconnu. C’est l’un des principes fondamentaux dans les sociétés démocratiques, et il est établi par de nombreux instruments internationaux, et dans de nombreuses constitutions et lois. Cependant, en dépit des nombreux progrès, l’inégalité continue d’exister sur tous les continents, entre les hommes et les femmes, entre les différentes races, ou bien fondée sur d’autres motifs comme la religion, les opinions politiques, l’ascendance nationale ou l’origine sociale.

L'élimination de la discrimination dans l'emploi et la profession est une préoccupation fondamentale de l'OIT.1 Elle figure d’ailleurs dans la Déclaration de Philadelphie, annexée à la Constitution de l'OIT, en ces termes :

tous les êtres humains, quelle que soit leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales ; [ …] la réalisation des conditions permettant d’aboutir à ce résultat doit constituer le but central de toute politique nationale et internationale […]

Plusieurs normes internationales du travail, adoptées dans les années 1950, 1960 et 1970 viennent étayer ce principe fondamental. La Déclaration de 1998 sur les principes et droits fondamentaux au travail établit l'élimination de la discrimination en matière d'emploi et de profession comme un des principes fondamentaux que tous les Etats membres, du seul fait de leur appartenance à l’Organisation, doivent respecter, promouvoir et réaliser de bonne foi.

Au niveau international, plusieurs instruments des Nations Unies et d'autres organisations portent sur l'élimination de la discrimination en général, comme notamment la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, 1965, les Pactes internationaux sur les droits économiques, sociaux et culturels et sur les droits civils et politiques, 1966, et la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, 1979. Même si ces instruments contiennent certaines dispositions qui concernent l’égalité dans le monde du travail, ils ont une portée plus générale.

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Les instruments de l'OIT

Eliminer la discrimination et promouvoir l'égalité dans l'emploi et la profession sont des fondements indissociables et complémentaires à la réalisation du principe. Ils sont l’objet de plusieurs conventions et recommandations de l'OIT, dont les plus importantes sont :

et les recommandations qui les accompagnent.2 Le Conseil d'administration de l'OIT a retenu ces deux conventions parmi les huit conventions fondamentales que les Etats membres devraient ratifier. D’autres instruments de l'OIT se rapportent directement à cette question de l’égalité.3

Un autre instrument international revêt un intérêt particulier à ce chapitre, à savoir la Recommandation de l'OIT/UNESCO de 1966 concernant la condition du personnel enseignant. Il y est dit que "la formation et l’emploi des enseignants ne devraient donner lieu à aucune forme de discrimination fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, les opinions politiques, l'origine nationale ou sociale, ou la condition économique". (Chapitre II, article 2.7)

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Le rôle des Etats membres et de la législation du travail en matière d’égalité dans l’emploi et la profession

Conformément à la Déclaration de l'OIT, tous les Etats membres doivent respecter, promouvoir et réaliser le principe d'élimination de la discrimination en matière d'emploi et de profession. Ce principe est détaillé dans les conventions (n° 100) et (n°111) et demande aux Etats membres qui les ont ratifiées :

  • d’encourager et d’assurer l'application à tous les travailleurs du principe de l'égalité de rémunération entre la main d’œuvre masculine et la main d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale (article 2(l) de la convention (n° 100)) ;
  • de promouvoir l'évaluation objective des emplois sur la base des travaux qu’ils comportent, lorsque cela peut contribuer à mettre en œuvre le principe de l'égalité de rémunération (article 3) ;
  • de collaborer avec les organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, en vue de donner effets au principe (article 4) ;
  • de formuler et appliquer une politique nationale visant à promouvoir l'égalité de chances et de traitement en matière d’emploi et de profession, afin d'éliminer toute discrimination en cette matière (article 2 de la convention (n° 111)) ;
  • de prendre un certain nombre de mesures spécifiques telles que : promulguer des lois et encourager des programmes d’éducation propres à assurer l’acceptation et l’application de la politique d’égalité (article 3(b)) ; abroger toute disposition législative et modifier toute disposition ou pratique administratives qui sont incompatibles avec ladite politique (article 3(c)) ; suivre cette politique dans les emplois soumis au contrôle direct d’une autorité nationale, notamment dans la fonction publique et les entreprises publiques (article 3(d)), ainsi que dans les services d'orientation professionnelle, de formation professionnelle et de placement, soumis au contrôle direct d’une autorité nationale (article 3(e)) ;
  • établir des mesures spéciales pour tenir compte des besoins particuliers des personnes qui sont traditionnellement victimes de discrimination en matière d'emploi ou de profession, lorsqu'elles peuvent favoriser l’égalité, après consultation des organisations représentatives de travailleurs et d'employeurs (article 5 de la convention (n° 111)).

Le rôle que tient la législation du travail pour atteindre l’objectif d’égalité est clairement établi dans les articles 3(b) et (c) de la convention (n° 111) ; l'article 2(2) de la convention (n° 100) considère, lui, que la législation nationale est un des moyens pour appliquer le principe, les autres relevant de l’établissement d’un système de fixation de la rémunération, de la négociation de conventions collectives entre les partenaires sociaux, ou d’une combinaison de ces différents moyens.

Dans de nombreux pays, l'application du principe d'égalité ou de non-discrimination est d’abord garanti par la constitution, qui souvent contient une disposition d'ordre général affirmant que tous les citoyens sont égaux devant la loi, et doivent donc être traités comme tels. Les constitutions modernes développent même de plus en plus souvent des dispositions concernant l'égalité au travail. Les nouvelles législations du travail consacrent régulièrement un premier chapitre aux principes fondamentaux, qui contient une disposition générale sur l'égalité de chances et de traitement en matière d'emploi et de profession, associée à des recommandations plus précises sur des principes comme celui de l'égalité de rémunération. Parallèlement suite à la Quatrième Conférence Mondiale sur les femmes qui s’est tenue à Beijing, (et à son suivi, la Conférence Beijing +5, New York, juin 2000), de nombreux Etats ont adopté différentes réglementations complémentaires aux lois de base en matière d’égalité, afin de garantir l’égalité et l’élimination de la discrimination fondée sur le sexe, dans les domaines économiques, sociaux et culturels. L’égalité entre homme et femme bénéficie aujourd’hui de toute l’attention de la communauté internationale.

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Le principe fondamental de non-discrimination dans la législation nationale

Voici un exemple de constitution nationale où le principe d’égalité est détaillé :

> Exemple

Certains codes du travail appliquent pleinement le principe en reprenant presque à l'identique les normes énoncées dans les conventions (n° 100) et (n°111) :

> Exemple

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La définition de la discrimination

La discrimination est définie dans la convention (n° 111) comme "toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale, qui a pour effet de détruire ou d'altérer l'égalité de chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession".

L’utilisation de l’expression "qui a pour effet de détruire ou d'altérer" permet de couvrir l’ensemble des situations de discriminations, quelles soient directes ou indirectes. Les rédacteurs des textes de loi doivent également, au niveau national, veiller à ce que les lois traitent des deux formes de discrimination. Il y a une discrimination directe lorsqu'une inégalité de traitement est la conséquence directe de l’application de lois, de règles ou de pratiques qui établissent une différence explicite, fondée sur un motif particulier, comme par exemple, lorsqu’une loi n’autorise pas les femmes à signer des contrats : c’est une discrimination fondée sur le sexe. Il y a discrimination indirecte lorsque des situations, des règles ou des pratiques apparemment neutres désavantagent en fait certaines catégories de personnes. Par exemple, en imposant des conditions qui n’ont pas de rapport avec l'emploi concerné, et qui ne peuvent être satisfaites dans la totalité ou la majorité des cas, que par les hommes, comme lorsque est fixé une taille ou un poids minimum, ce qui constitue, là aussi, une discrimination fondée sur le sexe.

En résumé, il n'est pas nécessaire que la discrimination soit intentionnelle. La discrimination indirecte à l’égard des femmes, par la mise en œuvre de critères qui n’apparaissent pas a priori comme discriminatoires, mais qui, dans la pratique, touchent particulièrement un grand nombre de femmes, est très fréquente notamment en matière d’égalité de rémunération (voir ci-dessous). Un exemple typique concerne certains groupes d'employés, comme les travailleurs à temps partiel, qui, du fait du modèle prédominant de répartition des rôles dans la société, comptent beaucoup plus de femmes que d'hommes, et qui ne bénéficient pas de certaines rémunérations accordées par l’employeur au reste du personnel de l’entreprise. A première vue, une telle différence de traitement n’est pas fondée sur le sexe : ce n’est pas parce que ces travailleurs sont des femmes, mais parce qu’elles sont des travailleurs à temps partiel, qu’elles n’ont pas la même rémunération.

L’attention particulière portée, dans les législations de plusieurs pays, à la qualification de la discrimination "directe" ou "indirecte" est liée à l’influence de nombreux instruments multilatéraux qui abordent cet aspect de la question. Dans les pays de l'Union Européenne, par exemple, un certain nombre de lois qui concernent l'égalité en général, ou l’égalité dans le monde du travail en particulier, font référence à la discrimination directe et indirecte, suite à l'adoption d’une Directive du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.4 L'article 2.1 de cette directive énonce que "le principe de l'égalité de traitement au sens des dispositions ci-après implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial".

Il existe cependant des exceptions à ce qui pourrait être considéré comme un traitement discriminatoire. La convention (n° 111) en mentionne quatre :

  • l'article 1(2) : "Les distinctions, exclusions ou préférences fondées sur les qualifications exigées pour un emploi déterminé ne sont pas considérées comme des discriminations" ;
  • l'article 4 qui porte sur toutes les mesures prises concernant une personne qui est légitimement suspecte de se livrer une activité préjudiciable à la sécurité de l'Etat, à condition que cette personne ait le droit de recourir à une instance compétente ;
  • l'article 5(l) : "Les mesures spéciales de protection ou d'assistance prévues dans d'autres conventions ou recommandations adoptées par la Conférence internationale du Travail ne sont pas considérées comme des discriminations" ;
  • l'article 5(2) aux termes duquel des mesures spéciales peuvent être considérées comme n’étant pas discriminatoires lorsqu'elles répondent à des besoins particuliers de groupes de personnes à l’égard desquelles une protection ou une assistance spéciale est nécessaire, pour des raisons telles que le sexe, l’âge, l’invalidité, les charges de famille, ou le niveau social ou culturel.

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Les qualifications exigées pour l’emploi

A propos de l'exception relevant des qualifications exigées pour un emploi déterminé, les législateurs doivent prennent garde à ce que cette exception concerne des besoins réels et sérieux, en rapport avec un emploi ou un poste précis. Certaines lois contiennent une disposition générale sur ce type d'exception, tandis que d'autres détaillent les situations spécifiques dans lesquelles des qualifications professionnelles réelles peuvent être exigées, en dépit de l'interdiction générale de toute discrimination en matière d'emploi inscrite dans la législation, comme dans l’exemple ci-dessous:

> Exemple

Il ressort de cet exemple que les textes peuvent détailler et préciser un emploi, une fonction, ou une tâche. Le cadre et l’environnement de l’emploi peuvent aussi permettre de clarifier l'exception qui concerne les qualifications exigées. Dans ce domaine, la sensibilité culturelle peut jouer un rôle important (voir ci-dessous). L'exemple qui précède démontre l'importance du second élément pour préciser cette exception, à savoir le rapport entre les qualifications exigées et l'exigence générale d'interdiction de la discrimination au travail. Ceux qui auront la charge d’interpréter les textes législatifs préféreront peut-être analyser chaque cas et chaque situation pour déterminer si tel emploi remplit les conditions qui justifient une telle exception. Il est malgré tout très clair que la Déclaration de l'OIT concernant l'élimination de la discrimination ne permet pas d’exclure toute une catégorie professionnelle ou une catégorie d’emplois du champ d’application des mesures conçues pour promouvoir l'égalité au travail, en faisant une utilisation abusive de l’exception en raison des qualifications requises.

L'exemple qui précède concerne la discrimination fondée sur le sexe, et il est vrai que de nombreuses lois portant spécifiquement sur l'égalité entre les sexes font de telle distinction. Les exemples ne manquent pas, tant dans le domaine du spectacle où, comme on l'a vu plus haut, dans le cas d'emplois qui exigent une certaine intimité physique. Les rédacteurs d'un texte de loi sur l’égalité entre les sexes doivent prendre garde à ce que le texte définisse clairement les motifs qui peuvent fonder une exclusion en raison du sexe de la personne : il peut s’agir des qualifications exigées pour le poste en question, ou si l’exclusion est volontairement discriminatoire, elle doit être fondée sur des critères objectifs et doit prendre en compte les capacités individuelles de la personne.

Les qualifications exigées pour un emploi déterminé concernent également souvent une discrimination fondée sur les opinions religieuses ou politiques. Les opinions politiques peuvent, dans quelques situations, être considérées comme une qualification sérieuse et sincère pour certains postes de direction particulièrement sensibles, comme, par exemple, ceux qui donnent des responsabilités en matière d’élaboration de la politique gouvernementale. Cette exception ne doit pas conduire à dépasser certaines limites, qui seront appréciées au cas par cas, et à mettre en œuvre une sélection systématique fondée sur des motifs politiques. Le rapport de la Commission d’enquête instituée pour examinée l’observation de la convention (n ° 111) concernant la discrimination, par la République fédérale d’Allemagne, a conclu que :

Accepter que la catégorie de “fonctionnaires” dans un pays donné pourrait correspondre à la notion d’un “emploi déterminé” (“a particular job”), au sens de la convention, aurait pour résultat de permettre des exceptions totalement différentes d’un pays à l’autre, déterminées non pas par la nature du travail ou des fonctions en question mais par le fait que des activitiés particulières se trouveraient dans le secteur public et seraient confiées à des personnes employées avec le statut de “fonctionnaires”. La mesure dans laquelle certaines activités se trouvent dans le secteur public et privé […] varie largement, même dans les pays à économie de marché. La situation change également dans le temps, des activités particulières étant nationalisées ou privatisées. […] Faire dépendre “les qualifications exigées pour un emploi” (“inherent job requirements”) de facteurs aussi aléatoires serait destructif de toute norme internationale commune.5

Les exemptions fondées sur des critères religieux sont fréquentes s'agissant de l'emploi dans les établissements d'enseignement religieux.

> Exemple

Une des grandes difficultés pour l'application de telles dispositions est celle de la charge de la preuve. En règle générale, l'employeur est tenu de prouver que le traitement spécial est justifié par des raisons objectives, sans lien avec un critère discriminatoire, ou que ce critère constitue une qualification essentielle (ou sérieuse ou légitime) pour l’emploi concerné. Cette question de la charge de la preuve sera traitée en détail plus loin.

L’exception fondée sur le cadre ou l’environnement du travail pour justifier les qualifications exigées, est reconnue par certaines lois comme relevant de considération de décence ou d’intimité qui peuvent constituer des motifs valables pour une telle exception.

> Exemple

De la même façon, certains textes énoncent clairement que le critère déterminant n'est pas avant tout fondé sur les activités et les tâches à accomplir, mais plutôt sur la nature de l'établissement dans lequel le travail doit être accompli :

> Exemple

Dans certains pays, la législation autorise les exceptions fondées sur des qualifications professionnelles précises pour un emploi déterminé, en laissant à une loi d’application le soin de fixer les détails de la règle :

> Exemple

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Les mesures relatives à la sécurité de l'Etat

S'agissant de l'exception qui concerne les mesures prises en raison d’activités préjudiciables à la sécurité de l'Etat (article 4 de la convention (n° 111)), il faut souligner que, dans le contexte international, les dispositions qui recouvrent de telles situations doivent être appliquées strictement, afin d’ éviter toute limitation indue de la protection que la convention, et d’autres textes internationaux, visent à assurer.

Les lois qui offrent la possibilité d’invoquer la sécurité de l'Etat pour justifier une exception au principe de non-discrimination doivent fixer de façon stricte et étroite les motifs sur lesquels peuvent se fonder une telle exception, afin d’éviter toute remise en cause du principe au sens large. Les organes de contrôle de l'OIT, chargés notamment de vérifier que la convention (n ° 111) est correctement mise en œuvre, dans la loi et dans la pratique, par les Etats qui l’ont ratifiée, ont fait des commentaires, au titre de l'article 4, concernant certains textes antiterroristes. La Commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations, par exemple, a critiqué une loi qui assimile à du terrorisme tous les actes fomentés par une ou plusieurs personnes appartenant à un organisme qui a pour but de modifier les caractéristiques et l'ordre politique, juridique, social, moral ou économique du pays. Aux yeux de la Commission, le champ d’application de cette loi va au-delà de l'exception à la règle d'égalité prévue à l'article 4, lorsque l'existence d'activités préjudiciables à l'Etat est suspectée à juste titre.6

En plus des questions de fond concernant l'utilisation de l'exception pour des raisons de sécurité de l'Etat, il faut que les textes qui visent à intégrer cette exception dans le cadre juridique national respectent les garanties de procédure nécessaires. L'article 4 de la convention dispose que le droit de recourir à une instance compétente établie en conformité avec la pratique nationale, doit être respecté. L’ existence du droit de faire appel, même si elle est importante au regard de cette exception, n’est pas suffisante : l’organisme saisi doit être "compétent", et constitué conformément aux règles et aux procédures en vigueur au sein du pays. Différents systèmes d’appel peuvent exister. Par exemple, la procédure d’appel, en ce domaine, peut relever des mêmes règles que celles de la procédure commune applicable auprès des tribunaux judiciaires ou administratifs. Dans d’autres cas, des procédures spéciales, établies en vertu d’une loi d’urgence, peuvent être appropriées. Le critère de compétence de l’organisme d’appel implique qu’il respecte la capacité des parties à expliquer les motifs de la décision prise, et qu’il garantisse que les règles propres au bon fonctionnement de la justice soient appliquées, tels que la possibilité de connaître et de contester les faits, le respect des procédures de représentation, la motivation des décisions.

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Les mesures spéciales de protection

La plupart des instruments de l'OIT qui contiennent des dispositions de cette nature s'appliquent aux femmes, ayant pour objet de préserver la fonction de reproduction de la femme. Voici quelles sont les conventions et recommandations de l'OIT qui entrent dans cette catégorie :

(1) protection de la maternité :

(2) sécurité et santé au travail :

(3) travail de nuit

(4) conditions de travail :

Même si ce chapitre n’a pas pour objectif d’aider à la rédaction de dispositions de protection de ce type dans la législation nationale du travail, il est tout de même important d’attirer l’attention sur le débat international qui existe à propos de telles dispositions. Ce débat ne porte pas tant sur la question de savoir si le fait d'accorder aux femmes qui travaillent ce traitement particulier désavantage les hommes, puisqu’ils ne peuvent pas bénéficier de ces "faveurs" (le congé de maternité reste à part, car les hommes n'ont pas à fournir l'effort physique de porter l’enfant et de lui donner naissance), que celle d’apprécier si les mesures de protection n’aboutissent pas à faire obstacle à l'égalité entre hommes et femmes sur le marché du travail. Les employeurs peuvent en effet hésiter à embaucher et à conserver des travailleurs pour lesquels des précautions supplémentaires doivent être prises (comme par exemple l’obligation d'éloigner les femmes des postes qui comportent l'utilisation de substances chimiques dangereuses pour la fertilité). Cela a conduit les Etats membres de l'OIT à adopter récemment des instruments plus adaptés à la notion moderne d'égalité, qui contiennent des principes applicables aux hommes comme aux femmes, comme par exemple dans le cadre de la convention (n° 171) sur le travail de nuit, 1990. Lorsque l'interdiction d’accéder à certaines professions et à certains postes répond véritablement à la nécessité de protéger la fonction maternelle des femmes, ces règles, comme celles fixées dans les normes citées ci-dessus, sont opportunes. En revanche, la santé de tous les travailleurs, indépendamment de leur sexe, doit être protégée contre certains risques. Les mesures spécialement destinées aux femmes ne doivent être prises que dans le cas de travaux connus comme étant dangereux pour la fécondité et la maternité, et il convient de les réviser régulièrement, à la lumière des progrès réalisés dans les connaissances scientifiques.

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Les mesures d'action positive

L’OIT a publié de nombreux travaux de recherche qui peuvent fournir une aide aux responsables politiques et aux rédacteurs pour adopter des mesures spéciales, qui ne seront pas considérées comme discriminatoires parce qu’elles visent à promouvoir l'égalité des chances de certaines catégories de personnes qui souffrent de discrimination en matière d'emploi (article 5(2) de la convention (n° 111)).7

De nombreux pays ont adopté des mesures spéciales qui autorisent à prendre des mesures d'action positive en faveur de catégories de personnes défavorisées. Ces dispositions résultent de l'observation que bien souvent, une simple interdiction légale de la discrimination ne suffit pas à l'éliminer dans les faits. Les mesures positives peuvent être considérées comme un moyen supplémentaire d’éliminer des inégalités et de promouvoir l’égalité de chances et de traitement de certains groupes sociaux qui font l’objet de discrimination. La durée de ce type de mesure est obligatoirement limitée puisqu'elles n'auront plus de raison d'exister une fois l’inégalité réparée. C'est un travail qui peut prendre plusieurs décennies, comme le prouvent les ordonnances d'action positive prises par le pouvoir exécutif aux Etats-Unis en faveur de l'égalité raciale.

De nombreux pays ont promulgué récemment des lois précises en ce domaine, pour les entreprises privées et publiques, ou ont inclu des dispositions en ce sens lors de la modification de leur législation du travail. Le choix d'établir une législation favorable aux mesures d'action positive est une décision politique qui nécessite un large débat, car les employeurs peuvent l'interpréter comme une ingérence inutile sur le marché du travail.

Certaines constitutions contiennent des dispositions qui, soit exigent, soit autorisent l’adoption de mesures d'action positive dans tous les domaines de la sphère sociale et économique, comme c'est le cas, par exemple en Argentine, au Fidji, en Inde, en Malaisie, en Namibie et en Afrique du Sud. Le principe même des actions positives étant controversé, il pourrait être souhaitable, pour de nombreux pays, de l'intégrer dans leur loi fondamentale. Cette approche ne garantit pas que le principe sera unanimement accepté, mais elle contribuera indéniablement à légitimiser la mise en œuvre de telles mesures. En effet, pour certains pays qui ont abandonné récemment les pratiques discriminatoires institutionnalisées dans tous les domaines de l'existence, y compris celui de l'emploi (comme l'apartheid), l'affirmation, dans le cadre de la constitution, de la nécessité de réparer les erreurs passées, peut être considérée comme le véritable fondement du nouveau régime démocratique du pays. La Constitution de la Namibie est fondée sur cette idée :

> Exemple

Les lois sur les mesures d'action positive en matière d'emploi ont habituellement pour but de favoriser des groupes sociaux précis, le plus souvent les femmes, les minorités (linguistiques, ethniques, etc.), et les personnes handicapées. Le gouvernement fédéral canadien a été l'un des premiers à adopter une loi sur l'égalité en matière d'emploi, pour remédier à la situation défavorable dont sont victimes quatre groupes sociaux définis : les femmes, les peuples indigènes, les personnes handicapées et les personnes qui appartiennent à une minorité visible au Canada, du fait de leur race ou de leur couleur. Dans un texte relativement court, le législateur a obligé les employeurs à consulter les représentants de leurs employés, afin de trouver des moyens pour mettre en pratique le principe d'égalité en matière d'emploi. L'extrait de la loi canadienne qui suit est un bon exemple de formulation claire du but de l’action positive et des mesures à adopter pour atteindre cet objectif, par la consultation des partenaires sociaux.

> Exemple


Plusieurs pays de l'Union européenne ont également adopté des lois en faveur de la mise en œuvre des mesures d'action positive en matière d’emploi et, plus particulièrement, en matière d’emploi pour les femmes. Comme nous l’avons noté plus haut, cette tendance est conforme aux directives européennes adoptées en matière d'égalité entre les hommes et les femmes dans plusieurs domaines, dont celui du monde du travail. L'exemple de l’Italie ci-dessous montre que le dispositif légal a clairement pour objectif d’instaurer une véritable égalité entre les hommes et les femmes au travail, mais le texte précise en même temps que les mesures d'action positive sont aussi destinées à promouvoir l’équilibre entre les responsabilités familiales et professionnelles, affirmant ainsi un objectif politique plus large en favorisant l’égalité des travailleurs ayant des responsabilités familiales. Cet extrait est aussi un bon exemple de mesures spécifiques pour faciliter la mise en œuvre d'actions positives en matière d’emploi, comme en offrant la possibilité de demander au ministère compétent le remboursement des dépenses éventuellement engagées et en donnant accès aux fonds financiers de l’Union Européenne en faveur des programmes d'action positive.

> Exemple

Certains pays en développement ont également adopté des politiques pour éliminer la discrimination dans l’emploi, par l'adoption de lois spécifiques sur les mesures d'action positive. Tel qu'il est défini en préambule, l'objet de la loi adoptée par la Namibie en ce sens s'énonce comme suit :

Instaurer l'égalité des chances au travail conformément aux articles 10 et 23 de la Constitution de Namibie ; pourvoir à la création de la Commission de l'équité en matière d'emploi; remédier par des mesures d'action positive appropriées aux conditions désavantageuses que connaissent au travail les personnes de groupes désignés du fait d'anciennes lois et pratiques discriminatoires ; instituer des procédures qui contribuent à l'élimination de la discrimination au travail ; et permettre de régler les questions qui s'y rapportent.

Dans un texte plus long que celui des exemples canadien et italien présentés ci-dessus, la loi namibienne définit ce qu’est l'"action positive" et dresse une liste non exhaustive de mesures qui correspondent à cette définition. Elle désigne les groupes sociaux qui sont concernés par la loi et établit une procédure complexe par le biais de laquelle les employeurs concernés (qui sont précisés dans les règlements d'application) sont contraints de respecter les dispositions de la loi.

> Exemple

La législation namibienne est aussi un bon exemple de dispositions adoptées en faveur de l'application effective des mesures d'action positive en matière d’emploi. Elle détaille la façon dont l'employeur concerné doit préparer et mettre en œuvre son plan d'action positive, en précisant que l’application de ce plan requiert l'engagement des responsables de l'entreprise. La loi s'applique aux secteurs public et privé, et l'extrait ci-dessous montre que le législateur a pris soin d'indiquer les modalités à suivre dans la fonction publique. Cette loi est aussi un bon exemple de l’importance de consulter les représentants des travailleurs.

> Exemple

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Les notions d'emploi et de profession

L’emploi et la profession

Selon l'article 1(3) de la convention (n° 111), les mots "emploi" et "profession" recouvrent l'accès à la formation professionnelle, l'accès à l’ emploi et aux différentes professions, ainsi que les conditions d’emploi ; l‘article 2 de la recommandation (n° 111) qui l'accompagne indique qu'une politique de non-discrimination doit être appliquée par voie de dispositions législatives (ou de conventions collectives ou de toute autre manière conforme au circonstances et aux usages nationaux) et couvrir les domaines suivants :

  • l’accès aux services d'orientation professionnelle et de placement ;
  • l’accès à la formation professionnelle et à l’emploi de son choix, selon ses aptitudes personnelles pour cette formation ou cet emploi ;
  • la promotion, selon ses qualités personnelles, son expérience, ses aptitudes et son application au travail ;
  • la sécurité de l’emploi ;
  • la rémunération pour un travail de valeur égale ;
  • les conditions de travail, y compris la durée du travail, les périodes de repos, les congés annuels payés, les mesures de sécurité et d’hygiène du travail, les mesures de sécurité sociale et les services sociaux et prestations sociales en rapport avec l’emploi ;
  • les emplois soumis au contrôle direct d’une autorité nationale ;
  • les activités des services d'orientation professionnelle, de formation professionnelle et de placement soumis au contrôle d’une autorité nationale.

Plusieurs lois adoptées récemment en matière d'égalité comportent des dispositions très détaillées qui interdisent la discrimination directe et indirecte, dans les différents aspects de l’emploi. Il ressort de l'extrait de la loi sud-africaine en matière d’égalité dans l’emploi ci-dessous qu’en conjuguant une définition large de la "politique ou pratique en matière d'emploi" à une interdiction de différentes formes et différents motifs de discrimination, on peut aboutir à un texte clair à l’usage des employeurs et des travailleurs.

> Exemple

Dans d'autres pays, les garanties et les protections en matière de non discrimination sont évoquées dans différentes parties des textes législatifs. Il est important par exemple de mentionner le principe de non discrimination dans le chapitre consacré à l'accès à l'emploi. Le Code russe du travail établit ce principe fondamental à l'article 3, et le reprend dans la partie technique consacrée l'emploi.

> Exemple

Le principe de non-discrimination doit être respecté dans les tous les domaines du monde du travail : pour le recrutement, la formation, la promotion, le maintien d’un travailleur dans son emploi, aussi bien qu’en matière de détermination des conditions d’emploi. Les législateurs qui veulent intégrer ce principe dans tous les domaines de l’emploi doivent prendre soin de définir clairement les termes tels que '"emploi" ou "travail", s’ils veulent être efficaces et atteindre leur objectif.

S'agissant de la "profession", elle est souvent définie comme le métier, l’activité ou le type de travail exécuté par un individu, quelque soit le secteur de l’économie dans lequel il intervient, et quelque soit son statut professionnel. Sont donc concernés aussi bien les agriculteurs que les avocats ou les artisans, et cette hétérogénéité se retrouve d’ailleurs dans les conditions pratiques qui régissent l'accès à ces différentes activités, et dans les besoins et les exigences en matière de non-discrimination.

Pour que le principe d'égalité soit pleinement respecté, dans de telles circonstances, il peut être nécessaire de dépasser le code du travail, et de réviser, par exemple, les lois en matière de succession, le droit de la famille, le droit de propriété et de droit commercial. Les lois du travail peuvent également contenir des dispositions qui interdisent la discrimination en matière d’accès aux biens et aux services nécessaires à l’exercice d’une profession (comme l’accès au crédit), et concernant le statut juridique des personnes (comme, par exemple en interdisant qu’une femme mariée ait besoin de l’autorisation de son mari pour exercer une activité professionnelle, effectuer des déplacements professionnel, ou obtenir un passeport). Il faut prêter attention à ce que des dispositions législatives, qui contiennent apparemment des obligations neutres en matière d’accès à un métier ou d’exercice d’une profession, n’entraînent pas dans les fait une discrimination indirecte fondée sur un motif illégal. Lorsque l'exercice d'une activité indépendante ou d'une profession libérale nécessite d’obtenir une autorisation ou un titre délivrés par une autorité nationale ou un organisme professionnel autonome, l'autorité ou l'organisme en question doit être impartial et objectif lors de l’examen des qualifications professionnelles des différents candidats, et doit appliquer les dispositions légales neutres en respectant le principe d'égalité.

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L’accès à la fonction publique

Concernant l'accès aux emplois dans le secteur public, l'Etat en tant qu'employeur doit respecter, au même titre que le secteur privé, le principe de non-discrimination. Compte tenu de l’importance du nombre de personnes employées par l’Etat dans la plupart des pays, même suite aux restructurations et aux privatisations à grande échelle au cours des années 1990, le secteur public joue un rôle clé comme employeur modèle pour l’application de toutes les politiques nationales de promotion de l'égalité des chances et de traitement dans l’emploi. Le motif de discrimination le plus commun, et souvent d’ailleurs le seul qui est interdit par le statut de la fonction publique, est celui de la discrimination fondée sur le sexe. Cependant, suite à la démocratisation de nombreux régimes au cours des deux dernières décennies, l'opinion politique est souvent mentionnée comme motif illégal de discrimination. Les lois qui régissent la fonction publique prévoient souvent que le droit d'entrer et de faire carrière dans la fonction publique est, pour l’ensemble ou pour une partie des postes, fondé sur le mérite, les qualifications ou les aptitudes, qui sont évaluées par concours. La procédure du concours reflète la volonté des gouvernements de s’attacher les services des meilleurs et des plus qualifiés, et d’établir un système de classement nécessaire à toutes les administrations publiques. Lorsqu’un tel système n’a pas encore été instauré, il est dans ce cas là souhaitable que les dispositions légales concernant notamment ce type de concours ou d’examen mentionnent clairement que la non-discrimination est un des principe fondamental à respecter en matière d’accès aux postes proposés.

Les recherches menées par le BIT ont montré que peu de lois modernes sur la fonction publique contiennent des dispositions spécifiques relatives à la non-discrimination.8 L’extrait qui suit est issu d'une loi sur la fonction publique récente, et donne une idée du langage employé dans ce type de texte concernant les candidatures pour accéder à des postes dans l'administration publique. C’est aussi un bon exemple de la façon dont un certain nombre de pays de l'ex-Union Soviétique essaient aujourd’hui de filtrer, par les lois sur la fonction publique, les personnes qui ont été associées d’une manière ou d’une autre à l'ancien régime. De telles dispositions "sélectives" soulèvent des difficultés pour les responsables politiques : elles ne doivent en effet pas conduire à une forme de discrimination politique (voir les observations concernant l'article 4 de la convention n° 111, ci-dessus), ni à une exclusion générale pour tous les postes (voir plus haut les commentaires sur les qualifications exigées pour un emploi déterminé). En revanche, elles doivent mettre en avant le rôle que doivent tenir les tribunaux pour décider si tel lien avec l'ancien régime est un motif valable d'exclusion de la fonction publique.

> Exemple

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La formation et l’orientation professionnelle

Les défenseurs du principe d'égalité accordent énormément d'importance à l’existence de dispositions légales spécifiques pour interdire la discrimination en matière de formation, car d'elle dépend les possibilités réelles pour un travailleur d'obtenir un emploi ou d'accéder à une profession particulière. C’est souvent parce qu’il existe des inégalités dans le domaine de la formation professionnelle que l'égalité de chances et de traitement est réduite ou compromise dans les autres domaines. Dans la convention (n° 111), l'expression "formation professionnelle" s'applique à toutes les formes d'emploi et à toutes les professions. Les législateurs doivent veiller à ne pas en restreindre le sens, en la limitant par exemple, à l'apprentissage ou à l'enseignement technique. Les textes législatifs qui visent à garantir le respect de l’égalité dans ce domaine ne doivent pas oublier qu’il est souvent nécessaire d’avoir effectué certaines études pour avoir accès à certains emplois ou certaines professions, ou à une formation plus spécialisée. La question se complique lorsqu'une partie de la population ne bénéficie pas d’une éducation générale, en raison de pratiques discriminatoires. En conséquence, plusieurs pays ont également intégré le principe d'égalité dans les lois sur l'éducation et en matière de lutte contre l'analphabétisme. La plupart des constitutions modernes contiennent des garanties en matière de liberté et d'égalité d'accès à une éducation de base, et exigent que celle-ci soit accessible à tous les citoyens et à toutes les personnes résidant sur leur territoire. Comme nous l’avons noté plus haut, il appartient aux responsables politiques de choisir le type de dispositions appropriées pour mettre en œuvre ce principe. Certains pays adoptent des lois spécifiques sur l'égalité en matière de formation, d'autres incluent des dispositions spécifiques concernant la non-discrimination dans les lois relatives à la formation ou dans les lois du travail, qui garantissent la même protection mais dans un cadre différent. Parfois, des lois sur l'égalité précisent également qu’il ne doit exister aucune discrimination pour les motifs cités en matière de formation et d'orientation professionnelles.

Dans la pratique, il est nécessaire de s'assurer que les textes législatifs en matière de formation indique clairement qu'aucune discrimination ne doit exister lorsqu'une personne souhaite postuler pour être admis comme élève, étudiant ou stagiaire (disposition qui peut également prévoir des conditions d'admission qui sont susceptibles d'entraîner indirectement l'exclusion de candidats sur la base de motifs illégaux), ou durant le déroulement de la formation proprement dite (parfois, les dispositions sur le congé d'étude rémunéré, ou celles qui obligent à suivre des cours du soir ou à faire un stage en entreprise loin de chez soi, peuvent avoir une incidence disproportionnée sur telle ou telle catégorie d'étudiants ou de stagiaires). C'est le cas, par exemple lorsque des cours sont incompatibles avec les responsabilités qui incombent en général aux femmes. Les études prouvent que les femmes ayant des responsabilités familiales peuvent difficilement suivre des cours du soir ou faire des déplacement pour la formation durant le week-end, sauf si elles bénéficient d'une aide de l'Etat ou d'un réseau de soutien informel au sein de leur famille étendue.9

Cet extrait de la loi sud-africaine sur l’amélioration des compétences professionnelles montre comment des textes spécifiques, associés aux lois sur l’égalité ou aux lois du travail, peuvent gérer la question de la discrimination en matière d'accès à la formation ou à l’orientation professionnelles.

> Exemple

Il est également important de prendre soin d'inclure le principe de non-discrimination dans les textes qui concernent l'orientation professionnelle. Ces services contribuent en effet de façon décisive a offrir l’accès à un large éventail de professions et de métiers à chacun, loin des stéréotypes et des archaïsmes qui confinent les femmes dans des "emplois féminins", par exemple. Des lois bien rédigées peuvent contribuer à rétablir l’égalité dans ce domaine. Nous avons mentionné les normes de l'OIT relatives au développement des ressources humaines, qui prescrivent l'adoption et l'élaboration de politiques et de programmes d'orientation professionnelle et de placement pour toutes les personnes, sans discrimination, dans le respect du principe d’égalité. De nombreux pays ont aujourd’hui adopté des lois contre la discrimination sexuelle, mais il est également important de garantir le respect du principe d’égalité pour les minorités ethniques qui, pour des raisons historiques, culturelles ou autres, sont directement ou indirectement exclues des programmes d'orientation professionnelle. Il est aussi nécessaire d’adapter ces programmes aux besoins des populations indigènes et tribales, en mettant l'accent sur les domaines traditionnels d'activité, mais aussi en proposant des opportunités dans des nouveaux secteurs d'emploi. Il est primordial que les services d'orientation professionnelle, sous la forme de tests adaptés d’évaluation des compétences et des capacités, y compris l’évaluation des capacités physiologiques et psychologiques, ainsi que les autres méthodes d'évaluation et d’orientation des jeunes, ne contribuent pas à perpétuer des pratiques discriminatoires. Ils doivent prendre en compte, par exemple, les spécificités sociales, culturelles ou linguistiques et doivent avant tout s’attacher à recueillir les informations qui sont véritablement nécessaires pour un emploi précis.

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Les conditions d’emploi

Pour respecter le principe de la non discrimination dans les conditions d’emploi, de nombreuses lois du travail contiennent des dispositions particulières sur la sécurité de l’emploi et les licenciements, et sur l’égalité de rémunération.

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La Sécurité de l’emploi

Les Etats qui ont ratifié la convention (n° 158) sur le licenciement, 1982, doivent garantir que le licenciement n’est pas fondé sur des motifs discriminatoires. Les mesures de protection contre les licenciements discriminatoires se sont développées et renforcées ces dernières années, non seulement en matière de licenciement fondé sur le sexe du travailleur, mais aussi pour le licenciement fondé sur des motifs internationalement reconnus comme illicites, comme la race et la couleur. Certains pays considèrent les licenciements discriminatoires comme systématiquement injustes et les qualifient de pratiques déloyales en matière de travail. L’ extrait qui suit de la loi sud-africaine sur le travail explique clairement qu’un certain nombre de motifs sont injustes, et ne peuvent donc pas être invoqués pour licencier un salarié. Il est intéressant de relever à ce propos que la loi comporte une clause concernant les qualifications exigées pour un emploi déterminé (voir plus haut).

> Exemple

Certains pays traitent du licenciement dans le chapitre du droit du travail qui concerne les relations d’emploi, et qu’il complète, plus loin dans le texte, par des dispositions spécifiques en matière de licenciement illégal. Le Code du travail vietnamien en est un exemple :

> Exemple

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L’égalité de rémunération

Le principe de l’égalité de rémunération entre homme et femme est inscrit dans la Constitution de l'OIT, et repris dans la convention (n° 100) sur l’égalité de rémunération,1951. Le fait que les femmes soient moins rémunérées que les hommes pour le même travail ou pour un travail de valeur égale est un exemple typique de cette forme de discrimination, encore très présente dans le monde actuel du travail. Le principe développé dans la convention (n° 100) couvre un domaine où l’égalité est primordiale, à savoir la rémunération d’un service rendu ou d’un travail fourni. L'écart qui existe entre les gains des hommes et ceux des femmes ayant des qualifications comparables est surtout imputable à des facteurs tels que celui de la concentration des femmes dans les branches d'activités et les emplois les moins bien payés. De plus, les différences entre la carrière professionnelle des hommes et des femmes sont souvent la conséquence de la difficulté que rencontre les femmes de concilier le travail, la maternité ou d’autres responsabilités familiales. Mettre fin à la ségrégation des emplois, s’attaquer aux problèmes des emplois prétendument féminins, et assurer l'égalité entre travailleurs ayant des responsabilités familiales, sont des dispositions qui peuvent être incluses dans la législation du travail, pour garantir une pleine promotion au principe d'égalité en matière d'emploi.

Plusieurs constitutions modernes font explicitement référence à la notion d’égalité de rémunération, même si beaucoup d’entre elles n’évoquent pas précisément l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes pour un travail de valeur égale. Au Brésil, par exemple, le chapitre II de la Constitution de 1998, intitulé "Les droits sociaux", article 7(XXX), interdit qu’existe des différences en matière de rémunération, dans l’accomplissement des taches, ou le recrutement d’une personne, qui seraient fondées sur le sexe, l'âge, la couleur ou la situation de famille de celle-ci. De plus, même pour les pays qui n'ont pas ratifié la convention (n° 100) sur l’égalité de rémunération, 1951, les principes établis dans leurs constitutions peuvent permettre d’exiger que ce principe soit respecté. En Namibie, l'article 95 de la Constitution de 1990 exige à l'alinéa d) que l'Etat "contribue 'activement à promouvoir et préserver le bien-être de la population en adoptant, entre autres, des politiques qui visent à : adhérer à l'Organisation Internationale du Travail et, lorsque c’est possible, adopter des mesures conformes avec les Conventions et les Recommandations de l'OIT". Dans certains cas, lorsque le principe général d'égalité est garanti par la constitution, une loi énonce la règle d'un salaire égal pour un travail égal ou de valeur égale. Par exemple à Malte, selon l'article 15 de la Constitution de 1978, l'Etat doit garantir que les femmes bénéficient des mêmes droits que les hommes, et qu'elles reçoivent le même salaire pour le même travail ; tandis que l'article 5 de l'Ordonnance générale nationale de 1976 sur la semaine minimum dit que "en aucun cas le salaire dû à une femme ne doit être inférieur au salaire dû à un homme pour un travail égal ou de valeur égale".

Cependant, dans certaines constitutions, le principe d'égalité de rémunération s'applique uniquement à la situation de "travail égal" : au Costa Rica, la Constitution de 1949 énonce à l'article 57 que "toute personne qui travaille a droit à un salaire minimum, révisé périodiquement, pour une journée de travail normale, qui lui assurera le bien-être et une vie décente. Il doit toujours être versé un salaire égal pour un travail égal effectué dans les mêmes conditions d’efficacité...".

En plus des dispositions sur l'égalité inscrites dans leur constitution, la majorité des pays ont adopté des lois en faveur de l'application générale du principe d'égalité de rémunération. Dès 1976, l'Inde a adopté une loi pour l’égalité de rémunération pour les hommes et les femmes, et pour la prévention de la discrimination fondée sur le sexe, défavorable aux femmes en matière d’emploi. Certains pays préfèrent inscrire le principe d'égalité des salaires dans une disposition générale de leur code du travail, sur la discrimination, d'autres dans une loi sur les salaires.

Parmi les lois récentes en matière de rémunération, il existe de bons exemples de textes qui garantissent une protection contre tout traitement discriminatoire dans ce domaine. En Estonie, par exemple, la loi du 26 janvier 1994 sur les salaires dispose à l'article 5 qu’ "est interdite toute augmentation ou diminution de salaire d’un salarié motivée par le sexe, la nationalité, la couleur, la race, la langue maternelle, l'origine ou le milieu social, l'activité antérieure, la religion, les convictions politiques ou autres, et la situation au regard du service militaire obligatoire".

Un grand nombre de codes du travail modernes qui incluent des dispositions générales sur les salaires traitent aussi spécifiquement de l'égalité de rémunération :

> Exemple

Il ressort des exemples ci-dessus que les rédacteurs connaissent des difficultés pour élaborer des textes qui couvrent toute la portée du principe, tel qu’énoncé dans la convention (n° 100), d'un salaire égal pour un travail de valeur égale. Certaines lois nationales utilisent encore la notion plus étroite d'un "même travail", d'un "travail égal" ou d'un "travail d'une qualité, d'une nature ou d'un statut identique" pour comparer le travail des hommes et des femmes. La convention a prévu que la notion plus large de travail de valeur égale pourrait poser des difficultés, et à l'article 3 elle prévoit que lorsqu’elles pourront faciliter l’application de ce concept plus large, des mesures devront être prises pour encourager une évaluation objective des emplois, résultant d’une évaluation des travaux à effectuer, pour leur attribuer une valeur qui permettra à celui qui verse la rémunération d’effectivement respecter le principe d'égalité. Les définitions légales peuvent également favoriser l’application du principe élargi au travail de valeur égale. Le législateur peut choisir de détailler la question ou d'évoquer simplement le principe tel qu'il est énoncé à l'article 1 de la convention (n° 100).

La traduction de ce principe dans les lois nationales exige aussi une certaine prudence quant à la définition de la rémunération. Selon l'article 1 de la convention (n° 100), la "rémunération" comprend le salaire ou traitement ordinaire, de base ou minimum, et tous les autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. Le Code vénézuelien du travail définit le "salaire" ou le "traitement" comme :

> Exemple

Il est intéressant de remarquer qu’un certain nombre de législations nationales ont complété la définition de l’égalité de rémunération en précisant qu’un employeur ne doit pas diminuer les salaires ou le taux du salaire pour mettre fin à une pratique discriminatoire ou pour se conformer à la loi, mais qu'il doit rechercher l’égalité par le haut. Une disposition de ce type, par exemple, a été ajoutée à l'article L. 140-4(2) du Code français du travail, suite à l'adoption de la loi française relative à l'égalité des rémunérations pour les hommes et les femmes (Loi n° 72-1143 du 22 décembre 1972).

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Les critères interdits de discrimination

Le principal instrument de l'OIT concernant la discrimination en matière d'emploi et de profession cite les sept motifs de discrimination suivants : la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’ origine sociale (article 1, paragraphe 1 (a) de la convention (n° 111)). La convention dispose que les Etats qui l’ ont ratifiée peuvent ajouter, dans leurs textes, d'autres motifs de discrimination qu’ils jugent appropriés, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs (article 1, paragraphe 1 (b)). Il est donc très clair que les critères de discrimination évoqués dans la convention sont les plus courants et les plus inquiétants, mais qu’en aucun cas cette liste ne peut être considérée comme exhaustive. La possibilité d’établir d'autres motifs de discrimination est conforme à l’idée qui fonde le principe, à savoir qu’il y a discrimination lorsque les critères qui fondent la décision ne prennent pas en compte les qualités requises ou les aptitudes personnelles des individus. Les organes de contrôle et de décision de l'OIT ont récemment examiné la possibilité d'étendre la liste de la convention (n°111) et d’y ajouter des critères comme celui de l'âge, du handicap, des responsabilités familiales, de la langue, de l'orientation sexuelle et de l'état de santé.10 Dans le cadre du suivi de la Déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail de 1998, plusieurs gouvernements ont fait état de la mise en œuvre de législations qui interdisent la discrimination fondée sur une large variété de motifs : sont cités par exemple les critères ci-dessus, ainsi que l’appartenance syndicale et l’infection par le VIH/SIDA.

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La race, la couleur, l’ascendance nationale et l’origine sociale

Une des caractéristiques communes à certains de ces critères de discrimination est qu’ils sont généralement liés à la présence de différents groupes ou communautés ethniques au sein d’un pays. On peut considérer qu’il y a peu de différence entre le critère de la race et celui de la couleur, sauf si des barrières raciales existent entre des personnes de même couleur. Il n’existe pas, ou plutôt il n’existe plus de définition scientifique de la "race", qui est aujourd’hui considérée comme un concept erroné, puisque la seule race qui existe et nous concerne est la race humaine. Ce qui importe dans la pratique, c’est la façon dont les personnes concernées considèrent leurs différences, et les attitudes auxquelles elles ont à faire face, notamment en ce qui concerne l'emploi. Les problèmes identiques qui peuvent exister dans le cas de groupes définis sur la base de la langue, voire de l'origine régionale ou de l'appartenance tribale (ou à une autre communauté ethnique ou culturelle), sont spécifiquement abordés par la convention (n° 117) sur la politique sociale (objectifs et normes de base), 1962. La Convention des Nations Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, se réfère généralement à la race, la couleur, l’ascendance, et l’origine nationale ou ethnique. Le critère de l'origine sociale est déterminant lorsqu’il existe une division plus ou moins rigide de la société en classes ou "castes" .Dans d'autres cas, le problème est principalement issu des traditions ou des distinctions hiérarchiques, selon le milieu familial ou l'éducation. L'"origine raciale ou ethnique" n'est pas définie dans la Directive du Conseil qui met en œuvre le principe d'égalité de traitement entre les personnes, quelle que soit leur origine raciale ou ethnique11.

En dehors des politiques discriminatoires avouées, comme celle de l'apartheid, et des manifestations de préjugé individuel, les problèmes qui existent sont souvent liés au fait que certains groupes sociaux, raciaux ou ethniques n'ont pas, dans la pratique, les mêmes opportunités que d'autres groupes de faire des études, d’améliorer leur situation économique et de progresser dans leur emploi, pour des raisons, par exemple, géographiques. Il est possible de remédier en partie à ce type de difficulté en élaborant des textes de loi clairs qui interdisent le racisme et toutes autres manifestations comparables de discrimination dans le monde du travail.

Une explication est nécessaire concernant l'expression "ascendance nationale" utilisée dans la convention (n°111). Elle est souvent assimilée à la "nationalité", alors qu’ elle couvre les distinctions qui peuvent exister entre les nationaux d'un pays donné (comme, par exemple, entre ceux qui ont différentes origines étrangères ou entre des communautés qui sont liées à des cultures nationales différentes), mais pas les distinctions entre les nationaux et les étrangers en tant que tels. La situation des travailleurs étrangers, qui pose des problèmes spécifiques, est l'objet de dispositions particulières dans les conventions et les recommandations concernant les travailleurs migrants (voir ci-dessous).

Un bon exemple de loi spécifiquement destinée à lutter contre la discrimination ethnique et qui fait référence aux inégalités dans le monde du travail est pris en Suède :

> Exemple

D'autres lois peuvent indirectement évoquer l'existence de groupes raciaux ou ethniques qui ont besoin et qui ont légalement droit à la mise en œuvre de mesures spéciales pour l’accéder à l’emploi.

> Exemple

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Le sexe

La distinction fondée sur le sexe est probablement l'une des formes les plus répandues de discrimination à l’égard des femmes. C'est pourquoi l'un des premiers instruments de l'OIT en matière d’égalité a été la convention (n° 100) sur l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes pour un travail de valeur égale, et c’est pourquoi ce critère de discrimination fait partie des sept critères mentionnés dans la convention (n° 111). La discrimination liée à la fonction maternelle des femmes est habituellement couverte par les lois qui protègent la maternité. S'agissant de l’accès et de la sécurité de l’emploi, la situation des femmes mariées soulève des questions particulières. Dans certains pays, la discrimination fondée sur le sexe couvre aussi la discrimination fondé sur l'état civil. Les organes de contrôle de l'OIT considère que les distinctions ou exclusion des femmes en rapport avec le mariage sont une discrimination fondé sur le sexe (dans la mesure où elle touche les femmes et non les hommes). Comme nous le verrons plus loin, la situation matrimoniale ou familiale proprement dite ont été abordé par la suite dans d'autres instruments.

En anglais, deux mots sont employés pour caractériser la distinction qui existe entre les hommes et les femmes, le mot "sexe" (sex) et le mot "genre" (gender), ce qui permet de signifier que les différences existant entre les hommes et les femmes sont de nature à la fois biologiques et sociales Si le sexe biologique des hommes et des femmes peut être considéré comme inné, le sexe social est quant à lui acquis, et relève de la transmission de schémas sociologiques pluriels (individuels par exemple en fonction de l’âge, et collectifs, en fonction par exemple des cultures ou des religions) et évolutifs (d’un point du vue individuel, par un changement de statut ou d’un point de vue collectif, en fonction du développement politique et économique par exemple d’une société).

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Le harcèlement sexuel

Une forme particulière de discrimination fondée sur le sexe doit retenir l’attention : le harcèlement sexuel. Une seule convention internationale du travail interdit explicitement le harcèlement sexuel : il s’agit de la convention (n° 169) relative aux peuples indigènes et tribaux, 1989. Cette convention interdit tout harcèlement sexuel à l’égard des femmes indigènes et tribales. Cependant, il apparaît aujourd’hui nécessaire de prendre des mesures dans ce domaine, comme en témoigne l’existence d’un consensus à ce propos au niveau international. Dans son étude spéciale de 1996 sur l’égalité dans l’emploi et la profession relative à la convention (n° 111), la Commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations a dressé une liste d'exemples de harcèlement sexuel touchant à la fois les hommes et les femmes : il s’agit d’insultes, de remarques, de plaisanteries,d’ insinuations ou de commentaires faits mal à propos sur les vêtements d’une personne, son corps, son âge, sa situation de famille, une attitude condescendante ou paternaliste qui porte atteinte à la dignité, des invitations ou des requêtes importunes, implicites ou explicites, accompagnées ou non de menaces, des regards concupiscents ou d’autres gestes associés à la sexualité, des contacts physiques inutiles comme les attouchements, les caresses, les pincements, les voies de fait.

La Déclaration et le Programme d'action de Vienne adoptés le 25 juin 1993 par la Conférence mondiale sur les droits de l'homme, et la Plate forme d'action adoptée à l’issue de la quatrième Conférence mondiale sur les femmes susmentionnée en 1995 (Beijing), confirment qu'il est nécessaire d'instaurer des dispositifs juridiques pour protéger les femmes du harcèlement sexuel. De nombreux éléments sont communs dans les définitions données du harcèlement sexuel. Il est, par exemple, reconnu comme étant une violence contre les femmes, dans la recommandation générale n° 12 de 1989 du Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, qui contrôle l’application de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDAW). Il est dit dans la recommandation générale n° 19 de la CEDAW (1992) que le harcèlement sexuel "se manifeste par un comportement inopportun déterminé par des motifs sexuels, consistant notamment à imposer des contacts physiques, à faire des avances et des remarques à connotation sexuelle, à montrer des ouvrages pornographiques et à demander de satisfaire des exigences sexuelles, que ce soit en paroles ou en actes. Une telle conduite peut être humiliante et peut poser un problème sur le plan de la santé et de la sécurité […]".12

Il faut prendre en compte, lors de la rédaction de texte législatif qui protège les personnes de cette forme de discrimination, les actes commis dans deux types de circonstances. Premièrement, des actions constituent un harcèlement sexuel lorsque la victime a de bonnes raisons de penser qu'une objection la désavantagerait dans son emploi, tant pour son recrutement que pour une promotion. Deuxièmement, des actions constituent un harcèlement sexuel lorsqu’elles créent un environnement de travail hostile. Ces deux situations sont connues comme d’un coté, la théorie du chantage sexuel et de l'autre la théorie du cadre hostile. Cette situation reflète l'évolution du débat sur ce qui constitue un harcèlement sexuel, qui est présent depuis quelques années, sur tous les continents. Le débat sur harcèlement sexuel a permis de reconnaître qu’il était un problème du monde du travail. Les victimes souffrent de difficultés physiques et psychologiques, comme par exemple de graves angoisses, de l’anxiété, de la fatigue, de la dépression, qui affectent directement la productivité et la qualité du travail. Les employeurs, à cause des changements de personnel, connaissent une baisse de la productivité et une augmentation des dépenses directes, comme les congés maladie, les prestations de santé, les dédommagement des victimes et les frais juridiques.

Au niveau national, un nombre limité de pays, dont l'Australie, le Canada, les Etats-Unis, la Nouvelle-Zélande, le Royaume-Uni et la Suisse, ont adopté, soit dans le cadre d'une loi, soit par une décision de justice, les deux théories du harcèlement sexuel, celle du chantage sexuel et celle de l’environnement hostile. La France n'a retenu que la théorie traditionnelle du chantage, mais c’était une évolution importante en Europe, puisque la loi "relative à l’abus d’autorité en matière sexuelle dans les relations de travail" a été adopté, et que le harcèlement sexuel une désormais infraction pénale.

Le harcèlement sexuel peut être combattu grâce à l’adoption de loi sur l'égalité des chances dans l’emploi ou sur les droits humains, grâce aux codes du travail, par l’octroi de dommages et intérêts, et dans au moins un pays, grâce à la loi pénale. Dans les législations latino-américaines, le harcèlement sexuel en tant que tel ou le comportement imposé, équivalant à du harcèlement, est traité comme un licenciement abusif (c'est le cas en Argentine, au Chili, au Costa Rica, en l'Uruguay (Code pénal), ainsi que de la loi péruvienne de 1997, qui couvre les deux théories). Plusieurs pays dont l’Allemagne, l’Argentine, l’Autriche, la Belgique, le Belize, le Brésil, le Chili, le Costa Rica, la Finlande, l’Irlande, la Nouvelle-Zélande, le Pérou, les Philippines, la République Dominicaine et la Suisse ont adopté une législation qui considère que le harcèlement sexuel est un pratique du travail interdite. Au Caraïbes, un modèle de législation sur la violence contre les femmes, préparé avec l’aide du secrétariat du Commonwealth, interdit le harcèlement sexuel.

Dans un certain nombre de pays dont l’Allemagne (Berlin), l’Australie, le Canada, le Danemark, les Etats-Unis, l’Irlande, la Nouvelle-Zélande, Porto Rico, le Royaume-Uni et la Suède, les lois sur l'égalité des chances qui interdisent la discrimination sexuelle dans l’emploi, et qui mentionnent parfois spécifiquement le harcèlement sexuel, sont les fondements de la protection des travailleurs/euses. S'agissant du harcèlement exercé entre des personnes de même sexe, les tribunaux américains, au niveau fédéral, et ceux du Royaume-Uni l'abordent comme une discrimination fondée sur le sexe.

Même si le droit du travail offre, dans de nombreux pays, une protection importante et efficace contre le harcèlement sexuel (comme par exemple Belgique et en République Dominicaine), elle s’applique souvent, dans la pratique, uniquement aux situations de chantage sexuel. On trouvera ci-dessous un bref extrait d'un texte d’une loi des Philippines qui, à la fois, traite des deux situations de harcèlement, détaille de nombreuses situations où le harcèlement est interdit, et fait porter à l’employeur la responsabilité de faire appliquer la loi.

> Exemple

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L’opinion politique et la religion

Ces deux motifs de discrimination sont proches dans la mesure où ils concernent l'un et l'autre des choix philosophiques, et dans la mesure où il ont tous les deux un lien avec la protection de la liberté de conscience dans l’emploi. Les relations entre des communautés de confessions différentes peuvent engendrer des problèmes semblables à ceux posés par les relations entre des communautés raciales ou ethniques différentes (voir ci-dessus). Dans d'autres cas, le problème relève plus de l’existence d’une intolérance au sein du secteur privé, ou de la part de l'Etat, lorsque, par exemple, existe une religion d'Etat, ou qu’a l’opposé, l'Etat est anti-religieux, ou bien encore lorsque des activités publiques sont en majorité soumises aux décisions d'un parti politique unique ou dominant.

Comme nous l’avons déjà remarqué, le principe connaît une exception et ne s’applique pas, en l’occurrence, aux institutions religieuses pour lesquelles le critère de la foi est une qualification exigée déterminante pour les emplois qu’elles proposent. Certaines lois sur l’égalité des chances dépasse cette exception propre a l’emploi au sein des institutions religieuses, et l’étende à l’emploi dans le secteur privé, dans les cas où les sensibilités religieuses requiert que des personnes d’une certaine confession soient en contact avec le public. La loi de Trinité et Tobago sur l'égalité des chances en est un exemple :

> Exemple

Les organes de contrôle de l'OIT ont souligné que la protection contre la discrimination fondée sur l'opinion politique doit nécessairement s'appliquer à l'expression ou à la manifestation de cette opinion, car il est évidemment inutile de protéger des idées qui ne pourraient pas être exprimées ou expliquées. L’argument est également valable pour la religion et la pratique d’une religion.

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Les autres motifs

L'affiliation syndicale et les activités syndicales sont des motifs fréquents de discrimination dans l’emploi. (Voir le chapitre II et l’article 1 de la convention (n° 98)).

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La situation des travailleurs migrants

Les pays se dotent en général de réglementations spéciales pour l'emploi des étrangers, et le problème de la discrimination contre les travailleurs migrants est donc le plus souvent abordé dans les instruments se rapportant à cette question. Une disposition spéciale (article 6) de la convention (n° 97) sur les travailleurs migrants (révisée), 1949, prévoit l'égalité de traitement dans l'application des législations du travail et de la sécurité sociale. Des dispositions plus étendues ont été adoptées en 1975 avec la convention (n° 143) sur les travailleurs migrants (dispositions complémentaires) et la recommandation (n° 151) sur les travailleurs migrants. Concernant la promotion de l'égalité des chances et de traitement en général, ces textes sont fondés sur les notions des instruments de 1958. Ils contiennent également des dispositions pour prendre en compte les caractéristiques et les besoins particuliers des travailleurs étrangers (concernant les difficultés linguistiques, culturelles et autres),afin qu’ils bénéficient d’une égalité réelle et pas seulement formelle. Ils permettent d'apporter des réserves sur certains aspects de l'emploi des nationaux étrangers (notamment pour les emplois dans des postes liés aux intérêts de l'Etat), mais ils limitent à deux ans, la durée de toutes les autres restrictions qui pourraient exister en matière de liberté de choix de l'emploi (cette règle est en avance sur la législation d'un certain nombre de pays, y compris en Europe occidentale). Un autre point important développé par ces textes et qu'ils définissent les droits minima dont doivent également bénéficier les travailleurs migrants en situation irrégulière (d'autres dispositions de la convention portent sur la répression de l'emploi illicite ou clandestin de travailleurs migrants). C’est certainement en partie parce que les objectifs de la convention (n° 143) sont ambitieux qu’elle n’est pour l’instant ratifiée que par très peu de pays, mais il est clair qu’associée à la recommandation (n° 151), elle a un énorme influence sur l'évolution générale des idées, des demandes et des pratiques dans ce domaine.

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L’âge

La discrimination fondée sur l'âge est un sujet de préoccupation de plus en plus présent dans de nombreux pays durant ces dernières décennies, et la Conférence internationale du Travail a abordé cette question dans des parties de la recommandation (n° 162) sur les travailleurs âgés, 1980, qui complète les instruments de 1958 sur ce point. La recommandation s'applique à tous les travailleurs susceptibles de rencontrer des difficultés dans l’emploi et la profession en raison de leur âge. Elle définit, en des termes comparables à ceux des instruments de 1958, les mesures qu'il convient de prendre pour prévenir toute discrimination dans l’emploi contre les personnes âgées, en prenant en compte la nature spéciale de leur situation en raison de leur âge, des besoins d’adapter les conditions de travail et des problèmes d’accès à la retraite.

Est-ce que l’établissement d’un âge obligatoire de départ à la retraite est une discrimination fondée sur l’âge ? Cette question est traitée avec une relative prudence dans la recommandation (n° 162). Le principe défendu est celui de la retraite volontaire, et l'âge qui donne droit aux allocations en ce domaine doit être déterminé de façon souple. Elle recommande également d'examiner si les dispositions qui établissent un âge pour la fin de l’emploi respectent le principe de non-discrimination.

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Le statut matrimonial, la situation de famille et les responsabilités familiales

Ces causes de discrimination, qui sont étroitement liées aux obstacles que rencontrent les femmes dans le monde du travail, sont directement visées par la convention (n° 156) et la recommandation (n° 165) sur les travailleurs ayant des responsabilités familiales, textes de 1981, mais la Conférence avait déjà adopté, en 1965, une recommandation sur l’emploi des femmes ayant des responsabilités familiales. Celle-ci est dépassée aujourd’hui par les nouvelles normes qui s’adressent à la fois aux hommes et aux femmes, conformément aux conceptions modernes de partage des responsabilités familiales. En vertu de ces nouvelles normes, les travailleurs hommes et femmes doivent avoir la garantie de pouvoir obtenir ou occuper un emploi sans être victime de discrimination en raison de leurs responsabilités familiales et, autant que possible, sans qu'il y ait de conflit entre leur emploi et leurs responsabilités familiales. Différentes mesures sont proposées afin d’éviter toute discrimination "directe ou indirecte" fondée sur l’état matrimonial, la situation de famille ou les responsabilités familiales, en matière de formation et d'emploi, et pour favoriser l’adaptation des conditions de travail (comme par exemple grâce à des horaires flexibles, grâce au congé parental, etc.), de la sécurité sociale, des services de garde pour les enfants et des aides familiales.

Il faut noter que la convention (n° 158) sur le licenciement, 1982, considère que le statut matrimonial, les responsabilités familiales, la grossesse et l'absence durant le congé-maternité (article 5, paragraphes d) et e)) ne sont pas des motifs valables de licenciement, au même titre que les autres causes évoquées dans la convention (n° 111).

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Le handicap

Les personnes dont les capacités sont diminuées à cause d’un handicap physique ou mental sont très souvent victimes de discrimination, alors même que leur handicap n’est pas un obstacle pour accomplir leur travail. Elles ont besoin d'une aide spéciale pour bénéficier de l’égalité des chances de trouver un emploi. La convention (n° 159) sur la réadaptation professionnelle et l’emploi des personnes handicapées, 1983, et la recommandation (n° 168) qui l’accompagne, aborde ces causes de discrimination directe et indirecte et recommandent d’adopter une certain nombre de mesures pour garantir que l'égalité des chances et de traitement sera respecté, entre les travailleurs handicapés et les travailleurs en général, et entre les travailleurs handicapés des deux sexes. Ces textes traitent des mesures d'assistance et d'ajustement nécessaires dans les domaines de la formation, de l'emploi et dans les conditions de travail, ainsi que des mesures pour encourager et motiver les employeurs. Ils ne mentionnent pas expressément l’obligation d'employer des travailleurs handicapés, telle qu’elle existe dans certains pays (et qui parait plus acceptable que l'instauration de quotas fondé sur le sexe ou sur l'origine), mais ils requièrent que des mesures positives spéciales soient prises pour garantir l’égalité effective de chances et de traitement entre les travailleurs handicapés et les autres, et que ces mesures ne soient pas considérées comme étant discriminatoires à l’égard des autres travailleurs.

Par ailleurs, la Directive européenne la plus récente, portant création d’un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, du 27 novembre 2000,13 renvoie à la Directive du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes, et fait précisément référence à la Convention n° 111, notamment dans le paragraphe 4. Rappelant que certains instruments, comme la Directive 2000/43/CE du 29 juin 2000, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, prescrivent déjà l'égalité en matière d'emploi, le texte de novembre 2000 dit que "la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle peut compromettre la réalisation des objectifs du traité CE, notamment un niveau d'emploi et de protection sociale élevé, le relèvement du niveau et de la qualité de la vie, la cohésion économique et sociale, la solidarité et la libre circulation des personnes". En ajoutant ces quatre motifs à l'ensemble aux autres critères de discrimination interdits dans l'Union européenne, le texte vise spécifiquement d'interdiction de la discrimination directe ou indirecte fondée sur ces motifs. Il y a discrimination directe lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un de ces quatre motifs. Il y a discrimination indirecte lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge ou d’une orientation sexuelle donnés, par rapport à d'autres personnes, à moins que cela ne soit objectivement justifié par un but légitime, ou que des mesures appropriées doivent être prises pour éliminer ces désavantages (article 2(2)(a) et (b)). Le principe d'action positive (voir ci-dessus) est exposé à l'article 7 de la Directive. L'article 10 concerne la charge de la preuve est dit clairement que "les Etats membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe d'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu de violation du principe de l’égalité de traitement". L'article 13 de la Directive est particulièrement intéressant ici. Il concerne le "Dialogue social" et demandent aux Etats membres de prendre les mesures appropriées pour favoriser le dialogue entre les partenaires sociaux, en vue de promouvoir l'égalité de traitement, y compris par la surveillance des pratiques sur le lieu de travail, par des conventions collectives, des codes de conduite, ainsi que par la recherche ou l’échange d’expériences et de bonnes pratiques.

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L’application des textes

La charge de la preuve

La charge de la preuve est un élément crucial qui peut favoriser la reconnaissance de l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Prenons l’exemple d’un cas présumé de discrimination ou le demandeur qui postulait à un emploi et n’a pas été retenu en raison de motifs prétendument discriminatoires. Dans une telle situation, l’information concernant les critères de sélection, les qualifications et les évaluations des différents candidats à l’emploi en question sont en général connues principalement de l’employeur. Cela est particulièrement vrai dans les cas de discrimination indirecte, lorsque les critères actuels de sélection pour un emploi ont été établis il y a plusieurs années. Dans de nombreux pays, la charge de la preuve incombe au demandeur, et l'employeur n'est donc pas tenu d'apporter la preuve que le refus d'une candidature n’est pas fondé sur des motifs discriminatoires. Il suffit dans ce cas, pour gagner, que l'employeur se contente de récuser les allégations du demandeur. En pratique, l'un des principaux problèmes de procédure en la matière tient au fait qu'il appartient au demandeur de prouver qu’il a été victime d'une discrimination, ce qui peut constituer un obstacle insurmontable pour obtenir la réparation du préjudice subi. Il arrive que des preuves puissent être facilement réunies (dans le cas par exemple d’offres d’emplois manifestement discriminatoires) mais, le plus souvent, des actions ou des attitudes sont seulement suspectées d’être discriminatoires, et il est donc difficile de prouver la discrimination qui n’est, dans ce cas, pas clairement établie. C’est particulièrement vrai dans le cas d’une situation de discrimination indirecte ou systématique, et d’autant plus que les informations et les documents pouvant constituer des preuves sont généralement détenues par la personne accusée de discrimination.

Compte tenu de ces difficultés rencontrées par les demandeurs pour accéder aux informations, notamment en matière d'égalité de rémunération, de nombreux législateurs et de nombreux tribunaux ont décidé que, lorsque le demandeur pouvait présenter des faits qui permettent de présumer qu’il y a eu discrimination, il incombe alors au défendeur de prouver que l’acte considéré comme discriminatoire est en fait fondé sur des facteurs objectifs, sans lien avec le sexe du demandeur. Ce renversement de la charge de la preuve existe dans un grand nombre, de pays ayant des systèmes juridiques très différents comme en Finlande, en France, en Allemagne, au Guatemala, au Guyana, en Italie, en Norvège, aux Pays-Bas, au Royaume-Uni, en Suède et au Zimbabwe.

> Exemple

Pour remédier à ce problème, certains pays ont adopté des dispositions législatives spécifiques. En Suisse, par exemple, la Loi fédérale du 24 mars 1995 concernant l'égalité entre les hommes et les femmes énonce (à l’article 6) qu'il y a présomption de discrimination dès lors que les raisons invoquées par le demandeur rendent le cas vraisemblable. Des pays tels que la France, l'Allemagne, l'Italie, la Suède et le Luxembourg ont opté pour des systèmes très proches concernant la charge de preuve, conformément aux avancées législatives de l’Union Européenne en ce domaine.

Il est donc intéressant de citer la directive européenne sur le sujet :

> Exemple

Hors Union Européenne, un certain nombre de pays se sont également intéresser au déséquilibre qui existe entre la situation d'un employé victime de discrimination et celle de l'employeur accusé. L’exemple qui suit donne à l’employeur la responsabilité de prouver qu’il n’y a pas eu violation des Règles fondamentales à l'exercice des droits et à la mise en œuvre de la responsabilité établies par le code du travail.

> Exemple

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Les sanctions

En ce qui concerne l'efficacité des sanctions, le principe primordial est que les victimes de discrimination reçoivent une juste réparation, laquelle doit également avoir un effet dissuasif sur les personnes susceptibles de recourir à des pratiques discriminatoires. Cependant, il ne faut pas oublier qu’en s’engageant dans une procédure, le travailleur prend des risques à la fois matériels et moraux. Une législation qui, par exemple, contiendrait des dispositions pour protéger le travailleur, mais autoriserait, dans la pratique, l’employeur à rompre le contrat de travail d’un travailleur victime de discrimination, après lui avoir versé une indemnité, ne fournit pas une protection suffisante. Des sanctions pénales qui puissent avoir un effet dissuasif sont donc envisageables, mais, dans certains pays, elle ne devraient être appliquées qu'en dernier ressort ou comme ultime mesure de protection. Il faut également envisager des mesures préventives, susceptibles de faire face à des situations sociales qui sont source de discrimination. Par ailleurs, il faut remarquer que la nature de la discrimination évolue vers une discrimination de plus en plus souvent indirecte, et donc difficilement accessible aux sanctions pénales. La plupart des pays considèrent qu’il est plus efficace d'avoir à sa disposition un large éventail de peines et de sanctions à appliquer aux différents cas de discrimination.

En Finlande, la publicité discriminatoire (la discrimination fondée sur le sexe lors du recrutement ou en cours d'emploi) est une infraction punie d'une amende. En Slovénie, la violation des droits fondamentaux des travailleurs constitue une infraction pénale (Loi pénale n° 12/77-5/90, article 86). Aux termes de l'article 60 de cette même loi, la violation du principe de l’égalité des droits est une infraction pénale lorsque la discrimination en question est expressément interdite. En Israël, le non-respect de la Loi du 1er avril 1988 sur l'emploi (égalité des chances) met en jeu la responsabilité pénale et civile de l’auteur de l’infraction. La loi espagnole, dans le Code pénal de 1991, prévoit des sanctions pénales pour les auteurs de formes graves de discrimination au travail, fondée sur le sexe. La Loi de 1988 sur les infractions sociales et les sanctions considère que toute mesure prise par un employeur fondée sur une discrimination liée au sexe est une "infraction grave", punie d’une amende dont le montant varie de 500 001 à 15 millions de pesetas.

Pour garantir l'efficacité des procédures d'appel dans les affaires de discrimination, il est très important de ne pas fixer de plafond au dédommagement que peut recevoir une victime.

Plusieurs pays sont allés plus loin en légiférant en faveur de ce que l'on appelle, en Amérique du Nord, le "respect du contrat". Cette mesure, qui vise à promouvoir l'égalité, et que l'on trouve habituellement dans des lois qui instituent des mesures d'action positive, exige que les employeurs détiennent un certificat attestant qu'ils respectent la politique d'égalité, et qu’ils peuvent perdent tous les contrats ou tous les prêts offerts par l'Etat s'ils ne le respecte pas.

Les deux exemples ci-dessous montrent la façon dont des pays développés et en développement peuvent se servir de leur loi sur l'emploi pour atteindre les objectifs d'égalité.

> Exemple

Mais de nombreux codes du travail contiennent toujours des dispositions générales sur les sanctions, en laissant le soin à celui qui appliquera la loi de fixer le montant, ou de déterminer le type de la peine.

> Exemple

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Les institutions chargées de mettre en oeuvre et de promouvoir l'égalité

Les administrations du travail

Il est rare que les codes du travail inscrivent la "promotion de l'égalité" parmi les fonctions des administrations du travail. Ces dernières jouent pourtant un rôle important en la matière, puisqu’elles ont la responsabilité globale de faire appliquer la loi, dans la pratique.14

Très souvent, les attributions des conseils économiques et sociaux ou des organes consultatifs du travail sont également suffisamment étendues pour y inclure la promotion de l'égalité.

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Les institutions spécialisées en matière d’égalité

De nombreux pays, en vertu de leurs lois générales sur l'égalité ou de leur constitution, ont créé des organismes spécialisés en matière d’égalité, qui ont des fonctions de recherche et de promotion, mais aussi des pouvoirs d'investigations et un rôle de conciliateur ou d'arbitre. L'exemple qui suit est celui d’un organisme ayant ce type de pouvoirs quasi-juridictionnels.

En Ontario (Canada), la Loi sur l'équité en matière d'emploi du 1er septembre 1994 a créé le Tribunal pour l'égalité dans l'emploi. Il fait office de conciliateur entre les parties, ou il conduit les audiences pour déterminer si, dans ce cas précis, la loi a été respectée. Ces audiences n'ont pas le caractère officiel des procédures judiciaires, mais leurs décisions finales lient malgré tout les parties. Le Tribunal doit s'efforcer de régler le différend par la médiation, avant de s’engager dans une audience, et toutes les demandes doivent donc être préalablement transmises à un médiateur. En cas d'échec de la médiation, le Tribunal entend les parties, et rend sa décision après avoir examiné les preuves et appliqué les textes de loi appropriés.

La composition de ces institutions est primordiale pour leur crédibilité et leur efficacité, comme le montre différentes lois récentes en la matière. La législation de Trinité et Tobago, par exemple, prévoit que la Commission de l'égalité des chances doit être assistée par un comité :

> Exemple

L'Afrique du Sud offre un exemple d'organisme spécialisé établi par la constitution.

> Exemple

Un exemple intéressant d’Amérique latine, montre l'étendue des pouvoirs et des responsabilités qui peuvent être confiés, par la loi, à un organisme spécialisé en matière d'égalité.

> Exemple

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Les médiateurs

Dans un grand nombre de pays qui se sont dotés d'un organisme spécialisé en matière de lutte contre la discrimination, a été crée le Bureau du Médiateur. L’Espagne, la Finlande, la Hongrie, la Norvège et la Slovénie ont tous des médiateurs qui s’occupent des questions de discrimination. Il est toutefois important de faire la distinction entre l’autorité (et peut être même l’efficacité) d’une décision rendue par un médiateur, et celle d’une décision judiciaire.

En Norvège, par exemple, le Médiateur a la responsabilité permanente de promouvoir l'égalité des droits et des chances, et de veiller à ce que la Loi sur l'égalité soit respectée. Il peut recevoir des plaintes, émettre des recommandations (et, exceptionnellement, prendre des décisions), et transmettre le cas au Comité pour l'égalité des droits, lequel bénéficie d’une autorité limitée pour prendre des décisions (mais n’en n’a aucune en matière de recrutement et de licenciement). L’avantage de ce système est qu’il est gratuit pour l'employé qui y recourt. On trouve en Finlande un système semblable, à la seule différence que, à l'initiative du Médiateur, le Conseil de l'égalité peut délivrer une injonction pour mettre fin à un comportement discriminatoire, en violation de la Loi n° 609 de 1986 sur l'égalité.

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Le recours aux tribunaux du travail

Au Royaume-Uni, la Commission pour l'égalité des chances remplit trois fonctions générales : éliminer la discrimination, promouvoir l'égalité des chances, et veiller à ce que de la Loi de 1970 sur l'égalité, et la Loi de 1975 sur la discrimination sexuelle soient correctement appliquées. Elle possède des pouvoirs d'enquête, peut délivrer des avertissements et, en cas de discrimination persistante, elle peut demander qu'une injonction soit rendue ou demander une attestation à un tribunal spécialisé dans le domaine du travail. La Commission peut aussi fournir aux particuliers une aide juridique lors dès procédures engagées devant les tribunaux du travail et, en appel devant la Cour d'appel du travail. En Israël, selon la Loi du 1er avril 1988 sur l'emploi (égalité des chances), des groupes de femmes peuvent être entendus par les tribunaux du travail, mais ils ne peuvent pas saisir le tribunal (qui ne peut l’être que par la victime et son syndicat). En Zambie, l'article 108(2) de la Loi de 1993 sur les relations professionnelles et du travail dispose que "toute employée qui a un motif raisonnable de penser qu'elle a été ou défavorisée ou désanvatagée à cause de son sexe peut, dans les 30 jours suivant l'acte en cause, déposer une plainte auprès du Tribunal des relations professionnelles". S'il se prononce en faveur du demandeur, le Tribunal peut lui accorder des dommages et intérêts ou une indemnité pour la perte d'emploi, ou bien il peut exiger que la personne occupe à nouveau son emploi ou soit réintégrée, en fonction de la gravité des circonstances de chaque cas.

Lorsqu'une personne estime qu’elle est victime de discrimination fondée sur le sexe, elle a la possibilité, sans préjudice des autres voies de recours disponibles, de demander réparation devant la Haute Cour. Celle-ci peut rendre une ordonnance et donner des instructions qu'elle considère appropriées, pour appliquer ou garantir l’application des mesures de protection contre la discrimination fondée sur le sexe. Le droit de faire appel existe, de la Haute Cour à la Cour Suprême.

L'encadré ci-dessous donne des exemples de différents mécanismes nationaux destinés à faire respecter les dispositions légales concernant l'égalité des droits (les services ou les agents du ministère du Travail en sont exclus) :

Afrique du Sud

Commission des droits de l'homme

Commission pour l'égalité des sexes

Commission pour l'équité en matière d'emploi

NEDIAC

Australie

Commission des droits de l'homme et de l'égalité des chances

Agence pour les mesures d'action positive

Bureau de la condition féminine (au sein du Cabinet du Premier ministre)

Autriche

Commission fédérale pour l'égalité de traitement

Belgique

Commission pour l'emploi des femmes

Brésil

Commission nationale des droits des femmes (CNDM)

Cameroun

Commission des droits et libertés

Canada

Commission fédérale (et provinciale) des droits de la personne

Conseils provinciaux de l'équité en matière d'emploi

Chypre

Comité national des femmes

Danemark

Conseil de l'égalité des droits

Espagne

Institut de la condition féminine

Etats‑Unis

EEOC

Tribunaux d'instance du gouvernement fédéral

Cour suprême

Finlande

Conseil pour l'égalité entre les hommes et les femmes

Médiateur

France

Conseil national de l'information sexuelle

Grèce

Conseil pour l'égalité entre les hommes et les femmes

Inde

Commission nationale des droits de l'homme

Irlande

Conseil de la condition féminine

Islande

Conseil de l'égalité des droits

Bureau du médiateur

Italie

Cabinet du ministre de l'Egalité des chances

Commission pour l'égalité entre les hommes et les femmes (au sein du Cabinet du Premier ministre)

Commission du ministère du Travail pour les droits des travailleuses

Liechtenstein

Commission nationale pour l'égalité entre les hommes et les femmes

Lituanie

Bureau du médiateur

Luxembourg

Comité de l'emploi des femmes

Malte

Secrétariat à la condition féminine

Commission pour l'amélioration de la condition féminine

Nouvelle‑Zélande

Conseil pour l'égalité des chances au travail

Commission des droits de l'homme

Norvège

Conseil de l'égalité des droits

Médiateur

Pakistan

Commission des droits de l'homme

Pays‑Bas

Commission pour l'égalité de traitement

Portugal

Comité pour l'égalité au travail et à l'embauche (CITE)

Commission supérieure de l'égalité et de la famille

République tchèque

Conseil des droits de l'homme

Commission interministérielle des affaires tsiganes

Royaume‑Uni

Commission de l'égalité des chances et de lutte contre la discrimination sexuelle

Commission royale contre la discrimination raciale

Tribunaux du travail, cours d'appel du travail,

Chambre des Lords

Suède

Commission de l'égalité des chances

Médiateur (Jämo)

Suisse

Commission fédérale de la condition féminine


1. En complément des informations fournies dans ce chapitre, le lecteur pourra se reporter utilement à la base de données du BIT sur l'égalité des chances en matière d'emploi entre les hommes et les femmes. Cette base de données est disponible sur CD-ROM et en ligne.

2. Au milieu de l’année 2003, 159 Etats membres de l'OIT avaient ratifié la convention (n° 111), et 161 la convention (n° 100) (voir le document du Conseil d'administration GB.280/LILS/7, para. 19).

3. Les conventions qui suivent (à part la convention (n ° 98)) sont accompagnées de recommandations qui proposent des moyens pour mettre en œuvre les principes énoncés dans les principaux instruments :

  • la convention (n° 156) sur les travailleurs ayant des responsabilités familiales, 1981, (selon laquelle les hommes et les femmes qui travaillent doivent pouvoir concilier vie professionnelle et vie familiale) ;
  • la convention (n° 98) sur le droit d'organisation et de négociation collective, 1949, (qui interdit toute discrimination fondée sur l'adhésion à un syndicat ou sur l’exercice d’ activités syndicales) ;
  • la convention (n° 97) sur les travailleurs migrants (révisée), 1949 et la convention (n° 143) sur les travailleurs migrants (dispositions complémentaires), 1975, (qui disposent, respectivement, que les travailleurs migrants ne doivent pas être moins bien traités que les travailleurs nationaux, et qui demandent qu’une politique nationale soit mise en œuvre pour promouvoir et garantir l'égalité des chances et de traitement en matière d'emploi et de profession, de sécurité sociale, de droits syndicaux et culturels, et de libertés individuelles et collectives, pour les individus qui, en tant que travailleurs migrants ou comme membres de leurs familles, sont entrés légalement sur le territoire) ;
  • la convention (n° 159) sur la réadaptation professionnelle et l'emploi des personnes handicapées, 1983, (qui exige que les personnes handicapées puissent bénéficier d'un traitement égal et d'une adaptation raisonnable du lieu de travail) ;
  • la convention (n° 169) relative aux peuples indigènes et tribaux, 1989, (qui énonce que les peuples indigènes et tribaux doivent pouvoir jouir pleinement des droits de l'homme et libertés fondamentales sans aucune entrave ni discrimination) ;
  • la convention (n° 175) sur le travail à temps partiel, 1994, (qui dit clairement que les travailleurs à temps partiel doivent être protégés de la même façon que les travailleurs à temps plein contre, entre autres, toute discrimination en matière d'emploi et de profession) ;
  • la convention (n° 177) sur le travail à domicile, 1996, (qui prévoit précisément que le principe d'égalité de traitement doit être promu en matière de droit syndical, de protection contre la discrimination en matière d'emploi et de rémunération) ;
  • la convention (n° 158) sur le licenciement, 1982, (où sont énumérés les critères qui ne peuvent pas constituer un motif valable de licenciement : la race, la couleur, le sexe, le statut matrimonial, les responsabilités familiales, la grossesse,la religion, l’ opinion politique, l’origine nationale ou sociale) ;
  • la convention (n° 122) sur la politique de l'emploi, 1964, (qui exige la mise en œuvre de politiques actives pour promouvoir le principe d'un emploi plein, productif et librement choisi, à un poste pour lequel le travailleur est qualifié, sans distinction de race, de couleur, de sexe, de religion, d’opinion politique, d’origine nationale ou sociale) ;

Il faut également ajouter deux conventions cadres en matière de formation qui interdisent la discrimination :

  • la convention (n° 142) sur la mise en valeur des ressources humaines, 1975, (qui exige l'adoption de politiques et programmes d'orientation et de formation professionnelles qui permettent à toutes les personnes, sur une base égalitaire et sans discrimination, de développer et d’ utiliser leurs capacités au travail) ;
  • la convention (n° 140) sur le congé-éducation payé, 1974, (qui n’autorise pas que soit refusé un congé d'éducation payé fondé sur un motif comme la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'origine nationale ou sociale) ;

Il pourrait être ajouté à cette liste plusieurs conventions générales qui mentionnent la non-discrimination parmi les principes politiques globaux, comme par exemple :

  • la convention (n° 117) sur la politique sociale (objectifs et normes de base), 1962, (selon laquelle l'amélioration du niveau de vie doit être l’objectif principal des programmes de développement économique, et que la politique sociale doit viser à abolir toutes les formes de discrimination entre les travailleurs en ce qui concerne la législation du travail, les conventions, l'admission à l'emploi, les conditions de travail, les taux de rémunération, la discipline et la négociation des conventions collectives).

Dans le même esprit, on se reportera à la Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale, adoptée par le Conseil d'administration de l’Organisation Internationale du Travail et qui, sans avoir la même portée juridique que les conventions susmentionnées, possède néanmoins une influence importante sur les Etats membres. Elle rappelle aux paragraphes 22 et 23 que le principe d'égalité de chances et de traitement devrait inspirer les entreprises multinationales dans leurs activités.

Egalité de chances et de traitement

21. Tous les gouvernements devraient poursuivre des politiques destinées à promouvoir l’égalité de chances et de traitement en matière d’emploi afin d’éliminer toute discrimination fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, les opinions politiques, l’origine nationale ou sociale.

22. Les entreprises multinationales devraient s’inspirer dans toutes leurs activités de ce principe général, sans préjudice des mesures envisagées au paragraphe 18 ou des politiques gouvernementales conçues pour corriger des situations historiques de discrimination et pour promouvoir ainsi l’égalité de chances et de traitement dans l’emploi. Les entreprises multinationales devraient en conséquence faire des qualifications, de la compétence et de l’expérience des critères du recrutement, du placement, de la formation et du perfectionnement de leur personnel à tous les échelons.

23. Les gouvernements ne devraient jamais exiger des entreprises multinationales – ou les encourager dans cette voie – de pratiquer une discrimination fondée sur l’une des caractéristiques mentionnées au paragraphe 21. Ils sont encouragées à fournir, dans des cas appropriés, une orientation continue en vue d’éviter une discrimination de ce genre dans l’emploi.

4. Directive du Conseil 76/207/CEE du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes.

5. BIT, Bulletin officiel, supplément 1, vol. LXX, 1987, séries B, para. 535.

6. Voir la 89e Session de la Conférence internationale du Travail (2001), Rapport III(1A), p. 500 (version anglaise).

7. Voir J. Faundez: “Affirmation action – International perspectives”, (Genève, 1984) ; J. Hodges-Aeberhard et C. Raskin : Affirmative action in the employment of ethnic minorities and persons with disabilities, (Genève, 1994) ; J. Hodges-Aeberhard : Affirmative action in employment: Recent court approaches to a difficult concept, (Genève, 1997) ; Revue internationale du travail, vol. 138, n° 3, p. 247 (1999), “numéro spécial : femmes, genre et travail" ; Egalité dans l’emploi et de profession”, étude spéciale, Conférence internationale du travail, 83e Session (1996), Rapport III(4B), para. 134-141. Ces documents mentionnent notamment les expressions "mesures spéciales " et "action positive" sont employées indifféremment, mais toutes deux désignent des dispositifs dont le but général est de garantir le principe d'égalité en matière d’emploi. Certains pays utilisent l’expression "gérer la diversité sur le lieu du travail", ce qui donne une portée légèrement différente aux termes de la convention(n° 111) qui sont utilisés ici.

8. Voir GLLAD : Working Document Series, A comparative study of the contents of civil service statutes, by J. Hodges-Aeberhard (à paraître).

9. Voir la Conférence internationale du Travail, 80e Session (1993), Rapport III (Partie 4B),Etude d’ensemble des rapports sur la convention (n° 156) et la recommandation (n° 165) sur les travailleurs ayant des responsabilités familiales, 1981, para. 96-127.

10. Voir l'étude spéciale, 1996, op. cit., para. 297, et GB.279/3 de novembre 2000, para. 15 et annexe, où il est envisagé l'adoption d'un protocole.

11. Directive du Conseil 2000/43/CEE du 29 juin 2000.

12. Violence à l’égard des femmes, CEDAW, recommandation générale n° 19, (onzième session, 1992), Haut-Comissariat aux droits de l’homme.

13. Directive du Conseil 2000/78/CE du 27 novembre 2000.

14. Voir, par exemple, L. Hantrais, M. Sireau et B. Lust (eds.) : “Labour administration – A powerful agent of a policy of gender equality in employment and occupation”, (Genève, BIT, 1999), Document de l'administration du travail n° 55-1, 1999 ; et “Labour administration”, Conférence internationale du Travail, 85e Session (1997), Rapport III(Partie IB), para. 181.

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