Равенство возможностей и обращения в области труда и занятий — важнейший аспект общего принципа равенства, который в настоящее время получил почти универсальное признание. Это одно из самых фундаментальных прав, на которых базируется демократическое общество. Оно закреплено в международных актах, национальных конституциях и законах. Однако, несмотря на существенный прогресс, почти во всем мире существует неравенство между мужчинами и женщинами, между расами и по таким основаниям, как религия, политические взгляды, национальное и социальное происхождение.
Устранение дискриминации в области труда и занятий является одним из центральных и самых важных вопросов, которыми занимается МОТ.1 Это четко выражено в Филадельфийской Декларации, которая прилагается к Уставу МОТ, и где говорится, что:
"(a) Все люди, независимо от их расовой принадлежности, пола или убеждений, имеют право на то, чтобы добиваться материального благосостояния, и на духовное развитие в условиях свободы и сохранения достоинства, экономической безопасности и равных возможностей;[...]"
Некоторые международные нормы труда, установленные в 1950-х, 1960-х и 1970-х годах, еще более развили этот основной принцип. В Декларацию МОТ 1998 г. также говорится об устранении дискриминации в области труда и занятий, как об одном из основных принципов, который каждое государство, самим фактом своего участия в МОТ, должно уважать, способствовать его развитию и реализовать с верой в него.
На международном уровне существует ряд инструментов, применяемых Организацией Объединенных Наций и другими многосторонними организациями, направленных на ликвидацию дискриминации в более широком ее понимании, в частности, Международная Конвенция по уничтожению всех форм расовой дискриминации от 1965 года, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 года, и Международная Конвенция 1979 года по уничтожению какой-либо дискриминации, применяемой в отношении женщин. Хотя такие инструменты и включают в себя положения, связанные с равноправием в мире труда, они, тем не менее, носят более общий характер.
Ликвидация дискриминации и содействие равноправию в области труда и занятий представляют собой две стороны одной и той же медали. Эти вопросы разработаны в нескольких конвенциях и рекомендациях МОТ, самыми важными из которых являются следующие:
Конвенция о дискриминации в области труда и занятий, 1958 г. (N.111); и
Конвенция о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности, 1951 г. (N 100)
и связанные с ними рекомендации.2 Эти две конвенции входят в восемь фундаментальных – или основных – конвенций МОТ, которые должны быть ратифицированы каждым государством, являющимся членом МОТ. Ряд других инструментов МОТ также непосредственно связаны с этим вопросом.3
Еще один международный инструмент имеет особое отношение к этой главе, Рекомендация МОТ/ЮНЕСКО, 1966 г. в отношении статуса учителей. В ней указано следующее:
"все аспекты деятельности, связанной с подготовкой и занятостью учителей, должны быть свободны от какой-либо дискриминации, осуществляемой на основании расовой принадлежности, цвета кожи, пола религиозных убеждений, политических мировоззрений, национального или социального происхождения или экономических условий".
В соответствии с положениями Декларации МОТ 1998 г., все государства, члены МОТ обязаны уважать, развивать и реализовать принцип устранения дискриминации в области труда и занятий. Этот принцип получил свое развитие в Конвенциях N 100 и N 111, которые требуют от каждого государства, члена МОТ, ратифицировавшего указанные конвенции соблюдения следующих положений:
Роль трудового законодательства в достижении этой общей цели четко выражена в Статье 3(б) и (в) Конвенции N 111, и в то время, как ст. 2(2) Конвенции N 100 определяет роль национальных законов и правил, как средства, с помощью которого этот принцип может быть реализован, другие же средства включают механизм определения заработной платы, коллективные договора с социальными партнерами или сочетания таких мер.
Во многих странах, реализация принципа равноправия или отсутствия дискриминации, гарантирована, прежде всего, национальной конституцией, в которую часто входит общее положение о равноправии, заключающееся в том, что все граждане имеют право на равное обращение; все чаще, современные конституции включают положения о равноправии в области труда и занятости. Более того, многие новые законы в сфере труда включают вводную главу о фундаментальных принципах, в которой содержится общее положение о равном обращении и равных возможностей в области труда и занятости, а также более конкретные положения в отношении таких принципов, как равная оплата труда. В то же время – возможно как отражение серьезности, придаваемой равноправию полов (далее "гендерное равенство") после проведения 4-й Конференции ООН о положении женщин, состоявшейся в Пекине и затем в Нью-Йорке, многие государства принимают разнообразные правила в дополнение к основным законам о равноправии с целью обеспечения гендерного равенства или устранения дискриминации по признаку пола (далее "гендерному признаку") во всех социальных и экономических областях.
Примером национальной конституции, в которой применяется детальный подход к формулировке принципа равноправия, является следующее:
Некоторые трудовые кодексы охватывают всю полноту значения этого принципа путем простого почти идентичного отражения стандартов, указанных в Конвенциях N 100 и N 111:
Дискриминация, в определении Конвенции N 111, это "какое-либо отличие, исключение или предпочтение, сделанное по признаку расовой принадлежности, цвета кожи, пола, религиозных убеждений, политического мировоззрения, национального или социального происхождения, которые сводят на нет или ухудшают равенство возможностей или обращения в области труда и занятий".
Использование слов "сводит на нет или ухудшает" является юридическим техническим приемом применяемым при освещении вопросов прямой или косвенной дискриминации. При подготовке законодательных текстов на национальном уровне следует обращать внимание на оба вида дискриминации. Прямая дискриминация существует, когда неравное обращение возникает в результате прямого применения законов, правил или практики, выражающихся в явно различном отношении по одному конкретному признаку; например, законы, которые не позволяют женщинам подписывать контракты, что является прямой дискриминацией по признаку пола. Косвенная дискриминация связана с теми ситуациями, правилами и практикой, которые кажутся нейтральными, но на практике приводят к невыгодным ситуациям для тех лиц, на которых распространяется дискриминация. Требования, предъявляемые к какой-то конкретной работе, и которым могут отвечать только определенные лица, например, имеющие определенный рост или вес, являются выражением косвенной дискриминации. Короче, само по себе намерение дискриминировать не имеет значения. Использование терминов, указывающих на дискриминацию определенных групп людей, что прямо не связано с участием в таких группах, но якобы относится к другим критериям, в действительности, оказывает воздействие на непропорционально большое количество членов группы, особенно часто употребляется в форме косвенной дискриминации в отношении женщин, особенно в вопросах оплаты труда (см. ниже). Примером может служить ситуация, когда определенные группы работников, такие как работающие неполный рабочий день, включают гораздо большее количество женщин чем мужчин, и при этом работающие неполный рабочий день исключаются, без всякой на то причины, из платежей, предоставляемых работодателем остальным работникам учреждения. Такая форма дифференциации не лежит на поверхности и применяется не потому, что работниками являются женщины, а потому что они работают неполный рабочий день.
Необходимость введения в законодательство определений "прямая" и "косвенная" в отношении дискриминации, возникла во многих странах в результате того внимания, которое было уделено этой специфике при использовании многосторонних инструментов. Например, в странах Европейского Сообщества, ряд законов – как по общему равноправию, так и конкретные трудовые законы – включает ссылки на прямую и косвенную дискриминацию после принятия Директивы ЕЕС по реализации принципа равного обращения к мужчинам и женщинам в отношении найма на работу, профессиональной подготовки и развития, и условий работы.4 В Статье 2.1 этой Директивы говорится о том, что "в целях выполнения следующих положений, принцип равного обращения означает, что не должно быть какой-либо дискриминации по гендерному признаку, осуществляемой прямым или косвенным образом, при обращении, в частности, к семейному статусу или семейным обязанностям".
Существуют исключения в том, что рассматривается как дискриминационное обращение. Конвенция N 111 указывает четыре исключения:
Что касается исключений, связанных с характеристиками, свойственными конкретному виду работы, законодатели должны осторожно относится к тому, чтобы такое исключение охватывало действительные или добросовестные потребности в отношении конкретного вида работы, поста или должности. По этому вопросу в некоторых законах сделано общее заявление по исключениям, связанным с характеристиками, свойственными конкретному виду работ; другие же делают общее заключение, а затем детально разбирают ряд ситуаций, в которых допускается определенная профессиональная квалификация, несмотря на общий законодательный запрет на дискриминацию при найме на работу.
Из вышеприведенного примера следует, что текст закона может содержать множество деталей по конкретно определяемому виду работы, функции или задачи. Помимо этого, окружающая среда, в которой происходит выполнение задачи, может также иметь значение в изложении исключений закона на основе характеристик свойственных конкретной работе. Эта та область, в которой уровень культурных ценностей может также иметь значение (см. ниже). Этот пример также демонстрирует важность второго элемента для уточнения такого исключения; а именно пропорциональности требования по отношению к общему значению запрещения дискриминации в области труда. Толкователи законодательных текстов могут, конечно, предпочесть оценку соответствия конкретного вида работы законодательному исключению на основе подхода "от случая к случаю". Однако очевидно, что общее исключение широко определенных групп или работ из объема мер, направленных на обеспечение равенства в области труда и занятий, путем излишнего применения законодательных изъятий, не будет находиться в соответствии с положениями Декларации МОТ 1998 г. в отношении ликвидации дискриминации.
Вышеупомянутый примере касается вопросов равноправия полов; и действительно, многие законы, касающиеся вопросов гендерного равенства, предусматривают такие различия. Довольно часто встречающиеся примеры связаны с артистическим искусством, или, как указано выше, при выполнение работы связано с аспектом физической интимности. Для составителей законов, работающих в области гендерного равенства, важно сделать так, чтобы текст закона был достаточно ясен для понимания того, основано ли определение исключения закона на свойственных данному виду работы характеристиках или является произвольно дискриминационным, было ли оно сделано на основе объективности и принимает ли во внимание индивидуальные возможности.
Характеристики, свойственные данному виду работы, также часто рассматриваются в свете религиозных и политических взглядов. Политические взгляды в определенных ограниченных обстоятельствах могут образовать квалификационные требования bona fide для определенных руководящих постов, например, для тех, кто выполняет особые обязанности, связанные с развитием правительственной политики. Однако, важно, чтобы такое исключение не превышало определенные пределы – оцениваемые на случайной основе - и чтобы это не выражалось в систематических проверках по политическим мотивам. Комиссия МОТ по расследованию, образованная с целью исследования предполагаемых случаев дискриминации по политическим мотивам в Федеральной Республике Германии отметила, что:
[...] принятие утверждения, что категория "должностное лицо" в данной стране, которая могла бы соответствовать концепции "конкретная работа", имеющейся в Конвенции N 111, выразилась, однако, в допущении абсолютно разных исключений закона в той или иной стране, определяемых не характером работы или функций, а согласно тому, какое место занимают конкретные виды деятельности в государственном секторе и доверены лицам, нанятым на работу в статусе "должностных лиц". Даже в странах рыночной экономики существуют разные вариации в зависимости от того, относится ли такая деятельность к государственному или частному сектору [...] в течение времени эта ситуация также подвергается изменениям, так как конкретные виды деятельности национализируются или приватизируются [...] Сделать требования, свойственные для конкретного вида работы, разными в зависимости от таких капризов, значит разрушить международные стандарты.5
Распространенный пример законодательного исключения по религиозному признаку часто имеет место при работе в религиозных образовательных учреждениях:
Один из самых трудных моментов в применении таких положений связан с бременем доказывания. Как правило, работодатель должен доказать, что особое обращение оправдано объективными причинами, которые не связаны с критерием дискриминации, или, что этот критерий является существенным (или bona fide или законным) требованием, характерным для этого вида работы. Вопрос предоставления доказательств более детально рассматривается ниже.
Что касается вопроса производственной среды, используемого как оправдание для законодательных исключений, интересно, что в соответствии с некоторыми законами, критерием для таких исключений могут благопристойность и невмешательство в личную жизнь.
Таким же образом, определенные формулировки четко проясняют, что определяющим критерием, скорее всего, являются не виды деятельности и выполнение задач, а характер учреждения, в котором должна выполняться работа:
В ряде юрисдикций законодательно допускаемые исключения детализируются в актах применения:
Что касается исключений касающихся мер принимаемых в отношении действий, наносящих вред государству (ст. 4, Конвенция N 111), то важно отметить, что в международном контексте, положения, охватывающие такие ситуации, применялись строго во избежание применения незаконных ограничений в отношении самой гарантии равенства и не применения дискриминации, к чему и стремятся различные международные акты, включая Конвенцию N 111.
Законодательные тексты, использующие защиту государства как основание для исключения при проведении политики не дискриминации, следует формировать в достаточно узком контексте, во избежание риска вступления в противоречие с принципом более широкого действия. Помощь при составлении таких текстов можно найти, рассмотрев применение исключения в свете тех последствий, которые несет за собой выполнение таких действий, задач или профессиональной деятельности рассматриваемого лица. Контрольные органы МОТ, ответственные за проверку применения на практике Конвенции N 111, государствами ратифицировавшими ее, представил комментарии в рамках ст. 4 в отношении определенных анти-террористических законов. Например, Комитет экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций подверг критике закон, который определяет терроризм как включающий все действия одного или нескольких лиц, принадлежащих организации, которые имеют подстрекающий характер, направленные на изменения политического, законного, социального, гражданского или экономического порядка страны. С точки зрения Комитета, широкие полномочия в рамках такого закона, выходят за рамки ст. 4 Конвенции N 111, исключающей равноправие в том случае, когда предполагаются действия, наносящие ущерб государству. 6
Помимо содержательных вопросов, связанных с применением исключения, связанного с безопасностью государства, следует также с осторожностью отнестись и к соблюдению необходимых процедурных гарантий при составлении соответствующих законодательных текстов на национальном уровне. В соответствии со ст. 4 указанной Конвенции, следует предусмотреть положение о возможности подачи апелляции в компетентный орган, в соответствии с национальной практикой. Простое наличие права на подачу апелляции, важного для такого законодательного исключения, само по себе может быть недостаточно: должен быть компетентный орган, созданный в соответствии с правилами и порядком, существующими в национальной практике. В качестве примера можно привести множество разных систем подачи апелляции. Это может быть порядок, соответствующий обычным процедурным правилам, применяемым судами или административными органами. В определенных случаях, определяются особые правила, установленные законодательством для экстраординарных ситуаций. Критерий компетентности включает не только правильно используемые полномочия для рассмотрения причин применения мер, предпринятых против определенного лица, но также и возможное требование от заинтересованного лица представления гарантий по соблюдению справедливости, включая своевременность, возможность узнать и опровергнуть конкретные суждения, процедуры представления и обусловленные решения.
Большинство актов МОТ, которые включают такие положения, применяются в отношении женщин с целью защиты женской репродуктивной функции. Конвенции и рекомендации МОТ этой категории включают следующее:
Защита материнства
Конвенция о труде женщин до и после родов, 1919 г. (N 3)
Конвенция об охране материнства (пересмотренная), 1952 г. (N 103)
Конвенция по защите материнства, 2000 г. (N 183) и Рекомендация N 191
Профессиональная безопасность и здоровье
Рекомендация о защите женщин и детей от сатурнизма, 1919 г. (N 4)
Конвенция об использовании свинцовых белил в малярном деле, 1921 г.(N 13)
Рекомендации о защите работников от ионизирующей радиации, 1960 г. (N 114)
Конвенция о максимальном грузе, допустимом для переноски одним работником, 1967 г. (N 127) и Рекомендация N 128
Конвенция о защите от опасности отравления бензолом, 1971 г. (N 136), и Рекомендация N 144
Конвенция о безопасности при пользовании химических веществ на производстве, 1990 г. (N 170), и Рекомендация N 177
Ночная работа
Конвенция о ночном труде женщин в промышленности (пересмотренная), 1948 г. (N 89) и Протокол, 1990 г.
Конвенция о ночном труде, 1990 г. (N 171), и Рекомендация N 178
Условия условия
Конвенция о применении труда женщин на подземных работах в шахтах любого рода, 1935 г. (N 45)
Рекомендации о бытовом обслуживании работников, 1956 г. (N 102)
Рекомендации о сокращении продолжительности рабочего времени, 1962 г. (N 116)
Конвенция об оплачиваемых учебных отпусках, 1974 г.(N 140)
Цель настоящего Руководства – это не предоставление помощи при формулировке законодательных положений на национальном уровне. Важно, в контексте данной главы, посвященной устранению дискриминации, отметить дискуссии, проводимые на международном уровне, вокруг указанных положений. Дебаты сконцентрированы не столько на том, находятся ли мужчины в невыгодном положении при предоставлении женщинам особого обращения, так как у мужчин нет соответствующих "льгот" (отпуск по материнству – одна из такиз "льгот", поскольку мужчина физически не вынашивает и не рожает ребенка), а, скорее всего на том, создают ли защитные меры препятствия для достижения женщинами равенства на рынке труда. Дело в том, что работодатели неохотно идут на то, чтобы нанимать на работу и удерживать работников, для которых необходимо создавать льготные условия (такие как, перевод работающих женщин на другие работы, не связанные с химикатами, которые могут быть опасны для репродуктивности). Это привело к тому, что страны – члены МОТ должны были принять акты, более адаптированные к современному подходу обеспечения равенства, например, включающие принципы относимые как к мужчинам, так и к женщинам; что, и указано в Конвенции N 171. Там, где запрет на доступ женщин к определенным работам и профессиям увязан с необходимостью защиты их репродуктивности, хорошо подходят нормы, которые содержатся в вышеупомянутых актах. Но защита здоровья в конкретных случаях должна быть обеспечена для всех работников, независимо от пола. Особые меры в отношении женщин следует предпринимать только при выполнении такой работы, которая может быть потенциально опасной для репродуктивной функции женщин, и их следует пересматривать периодически в свете последних научных достижений.
В отношении исключений при проведении положительных действий ("affirmative action", по-английски)7 , предпринимаемых с целью обеспечения равных возможностей для определенных групп, которые могли пострадать от дискриминации в прошлом (ст. 5(2) Конвенции N 111), МОТ было опубликовано большое количество исследовательских работ, которые могут быть полезны для разработчиков политики и законодательства в этой области.8
Во многих странах существуют специальные меры, с помощью которых осуществляется положительные действия от имени лиц, принадлежащих к различным группам, которые поставлены в невыгодное положение. Законодательные положения подобного рода возникли из наблюдений, что простой законодательный запрет дискриминации часто оказывается недостаточным для того, чтобы покончить с дискриминационной практикой de facto. Положительные действия можно рассматривать как шаги, предпринимаемые с целью устранения и исправления неравенства в прошлом. Они ограничены во времени, так как их обоснованность отпадает с устранением несправедливости. Этот процесс может потребовать многих десятилетий, как это произошло в Соединенных Штатах Америки при проведении положительных действий в отношении расового неравенства.
Недавно многие страны приняли конкретные законы в этом направлении в отношении, как частного, так и государственного секторов; или включили подобные положения в трудовое законодательство. Такой выбор проведения положительных действий является важным политическим решением, требующим детального обсуждения, так как некоторые работодатели могут воспринять их как необоснованное вмешательство в рынок труда.
Некоторые национальные конституции содержат статьи, которые или требуют, или допускают проведение положительных действий во всех областях социальной и экономической сферы, как это произошло в Аргентине, на островах Фиджи, Индии, Малайзии, Намибии и Южной Африке. Учитывая противоречивый характер самой концепции положительных действий, ее включение в основной закон могло бы стать для многих стран разумным шагом: но такой подход не может гарантировать единодушное принятие концепции, хотя, несомненно, способствует легитимности таких мер. Действительно, для определенных стран, прекращение дискриминационной практики во всех сферах жизни (пример: апартеида), и включение в Конституцию положения о необходимости исправления несправедливости в прошлом, можно рассматривать как фундамент для нового демократического высвобождения страны. Это, например отражено в Конституции Намибии:
Законы, касающиеся положительных действий в сфере труда, обычно нацелены на конкретные группы. Обычно такими группами являются женщины, национальные меньшинства (языковые, этнические и т.д.) и лица, имеющие физические недостатки. Канадская федеральная юрисдикция была одной из первых, которая приняла закон о равноправии в труде, направленный на коррекцию несправедливости в отношении лиц, представляющих четыре конкретные группы населения: женщин, коренных жителей, лиц с физическими недостатками, и лиц, которые по своей расовой принадлежности и по цвету кожи, составляют зримое меньшинство в Канаде. В относительно кратком тексте, законодатель заложил обязательство для работодателей о проведении консультаций с представителями своих работников по вопросам соблюдения равноправия в труде. Представленный ниже отрывок текста является хорошим примером четкости формулировки цели положительных действий, а также мер по их осуществлению посредством проведения консультаций с социальными партнерами.
В ряде стран Европейского Союза также имеется законодательство о положительных действиях в отношениях найма, в частности в отношении женщин. Как указано выше, эта тенденция совпадает с европейскими директивами о равноправии мужчин и женщин в ряде сфер, включая мир труда. Представленный пример по Италии показывает, что законодательный процесс четко направлен на достижение значительного равноправия мужчин и женщин в труде, но в то же время, в этом тексте уточняется, что положительные действия также направлены на развитие равновесия между семейными и трудовыми обязательствами, демонстрируя, таким образом, более широкую политическую цель, способствуя развитию равноправия работников, имеющих семейные обязанности. Следующий отрывок текста также представляет собой хороший пример конкретных законодательных мер, направленных на осуществления положительных действий, такого как возможность направления заявлений в компетентное министерство с просьбой о возмещении понесенных расходов, и возможность доступа к фондам Европейского Сообщества в отношении проектов утвердительных действий.
Развивающиеся страны тоже приняли политические решения по устранению дискриминации в труде, путем принятия законов о положительных действиях. В преамбуле Закона О положительных действиях в сфере труда Намибии указывается его цель: "Достижение равных возможностей при найме на работу в соответствии со Статьей 10 и Статьей 23 Конституции Намибии; путем применения соответствующих планов положительных действий в отношении определенных групп по устранению неблагоприятных для них условий, вытекающих из прошлых дискриминационных законов и практики; а также установления процедур, способствующих устранению дискриминации при найме на работу; и обеспечение случайных ситуаций". В тексте, который оказался длиннее текстов приведенных выше примеров Канады и Италии, законодательство Намибии дает определение "положительных действий"; предлагает неисчерпаемый список мер, входящих в эту концепцию, и обозначает то, какая группа населения должна быть охвачена этим законом; излагает разработанный процедурный порядок, согласно которому соответствующие работодатели (определенные в правилах по применению) должны выполнять требования закона.
Законодательство Намибии представляет собой также и пример хорошего описания деталей, помогающих практическому применению концепции положительных действий в отношениях найма. В нижеизложенном примере содержится ряд положений, в которых объясняется, как соответствующий работодатель разрабатывает и реализует план положительных действий, и сделан акцент на том, что для предприятия это является приоритетным обязательством. Это законодательство охватывает государственный и частный сектор, и из нижеследующего примера хорошо видно, что законодатель позаботился о том, чтобы подробно описать, как подобные обязательства должны применяться в государственной службе. Также же хорошо показано важное значение консультаций с представителей работников.
Согласно ст. 1(3) Конвенции N 111, "труд" ("employment", по-английски) и "занятия" ("occupation", по-английски) включают доступ к профессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также оплату и условия труда. Рекомендация N 111, парагр. 2, говорит о том, что анти-дискриминационная политика должна применяться через законодательство (или коллективные договора и другие формы, соответствующие национальным условиям и практике) в отношении:
Ряд недавно принятых законов о равноправии содержит детально разработанные положения, запрещающие дискриминацию, осуществляемую прямым или косвенным образом, во всех сферах деятельности при найме на работу. Нижеследующие отрывки из законодательства Южной Африки о равноправности в найме показывают, что сочетание расширенного определения "политики или практики найма", связанного с запрещением дискриминации на основе списка уточненных причин, может обеспечить ясность для предполагаемых пользователей, главным образом, работодателей и работников на рабочем месте.
В других юрисдикциях, гарантии равноправия содержатся в различных частях законодательных текстов. Важность указания принципа в главе, посвященной доступу к получению работы, перевешивает слишком частое их повторение. Например, основные принципы в Трудовом Кодексе России, изложены в статье 3, и также в технической части, посвященной найму.
Таким образом, ясно, что принцип неприменения дискриминации следует уважать во всем широком спектре вопросов, связанных с работой: с момента найма на работу, обучения и продвижения карьеры до сохранения работника на работе, а также определения условий труда. Законодатели, которые предпринимают попытки ввести принцип во все сферы деятельности, связанные с наймом, должны позаботиться о том, чтобы такие термины как "труд" или "работа" ("work", по-английски) были четко определены, чтобы не разрушить эту цель.
Термина "занятия" часто определяется как, включающий ремесло, профессию, или тип работы, выполняемой индивидуальным лицом, независимо от сферы экономической активности, к которой он или она принадлежит или его или ее профессионального статуса. Эта категория рабочей силы включает работников, от фермеров до адвокатов и ремесленников. Ее неоднородность отражена в широком разнообразии практических условий, управляющих доступом к этим видам деятельности, и требованиями не применения дискриминации.
Обеспечение принципа равноправия в таких обстоятельствах может означать выход за пределы трудового кодекса. Возможна необходимость пересмотра законодательства о наследовании, о семье, норм, касающихся имущественных и коммерческих отношений. По необходимости, трудовое законодательство должно также включать положения, запрещающие дискриминацию в предоставлении доступа к материальной продукции и услугам, которые необходимы для ведения профессиональной деятельности (земельный кредит) и имеющие отношение к правовому статусу (такие, например, как требование того, что замужняя женщина должна получить согласие мужа на осуществление профессиональной деятельности, или на поездки в командировки, или на получение паспорта). Следует избегать применения законодательных положений, которые содержат нейтральные на первый взгляд формулировки и охватывают возможности профессиональной деятельности или занятий, но которые могут содержать косвенную дискриминацию на основе одного из запрещенных признаков. Там, где исполнение любой независимой деятельности или свободной профессии возможно при наличии лицензии или разрешения, выданных государственным органом, или автономным профессиональным органом, такой орган должен быть абсолютно объективным в осуществлении проверки различных уровней профессиональной квалификации разных кандидатов и должен применять нейтральные правовые положения по принципу равноправия.
В отношении доступа к государственной службе, государство в качестве работодателя должно придерживаться того же самого принципа не применения дискриминации, что и в частном секторе. При том объеме занятости в государственной службе, который существует во многих странах даже после масштабного сокращения и процесса приватизации в 1990-х годах, государственный сектор играет ключевую роль в качестве работодателя-модели в общей реализации национальной политики, способствующей развитию равноправных возможностей и равного обращения в сфере труда. Наиболее общей причиной дискриминации (и часто единственной из упомянутых запретщенных оснований дискриминации) в государственной службе является пол. Однако, в результате демократизации авторитарных режимов, имевшей место в течение последних десятилетий, одним из признаков дискриминации стало чаще упоминаться политическое мировоззрение. Чаще всего законодательные положения о государственной службе обеспечивают право вступления на государственную службу и карьеру в ней на основе заслуг, уровня квалификации или работоспособности, что проверяется в результате конкурсного тестирования. Конкурсное тестирование соответствует требованиям правительства в получении услуг наиболее квалифицированных лиц и, в конечном счете, создании уровневой системы, которая необходима для любой государственной администрации. Следовательно, там, где это еще не было сделано, было бы желательно четко указать в соответствующем законодательстве, что не применение дискриминации является важным принципом для доступа к получению должности.
Исследования МОТ показали, что немногие современные законодательные положения о государственной службы содержат конкретные положения о неприменении дискриминации. 9 Нижеследующий отрывок из законодательства о государственной службе демонстрирует язык, часто используемый при составлении заявлений на получение работы. Это также является примером того, как некоторые страны бывшего коммунистического блока, которые в результате демократических изменений, произошедших в 1990х годах, делают попытки своими законами как бы "профильтровать" тех лиц, которые, каким-то образом, были связаны с прежним режимом. Такие "проверочные" положения представляют собой вызов для законодателей: они не должны представлять собой политическую дискриминацию (см. обсуждение ст. 4 Конвенции N 111 выше), и не должны выражать собой полное исключение со всех постов (см. обсуждение специфических требований к определенному виду работы выше). Они должны также подчеркнуть роль судов в принятии решений по тому, какие прошлые связи дисквалифицируют лиц от выполнения обязанностей на государственной службе.
В отношении равного доступа в получении обучения, сторонники равноправия придают серьезное значение наличию специальных законодательных требований по предоставлению недискриминационного обучения, поскольку это та основа, которая определяет фактические возможности в получении работы или доступа к определенной профессиональной деятельности. Очень часто из-за неравноправия в получении профессионального обучения не обеспечивается или сводится на нет равноправие в возможностях и обращении в других областях. Термин "профессиональное обучение", используемый в Конвенции N 111, применяется ко всем формам труда и занятий. Его не следует применять в законах в узком смысле этого слова, например, техническое обучение. Если завершение определенного обучения является необходимым для получения доступа к какой-либо конкретной работе или профессиональной деятельности, или к получению дальнейшего специального профессионального обучения, это должно быть принято во внимание при подготовке законодательных текстов, обеспечивающих неприменение дискриминации в этой сфере. Может возникнуть большая проблема, когда окажется, что часть населения не может воспользоваться в полной мере преимуществами общего образования из-за дискриминационной практики. Поэтому в ряде стран в законодательные акты по образованию был включен принцип равноправия, направленный на ликвидацию неграмотности. В действительности, в большинстве стран конституции содержат основные гарантии свободного и равного доступа к получению образования для всех своих граждан или лиц, проживающих на их территории. Что касается того, как этот принцип конкретизируется в законодательстве, возможны различные подходы. В некоторых юрисдикциях принимаются специальные законы в отношении равноправия при получении обучения. В других юрисдикциях подобные положения включены в законодательство об общем образовании, или трудовое законодательство, которое гарантируют ту же самую защиту, но в другом контексте. Иногда, законы о равноправии определяют также, что в области обучения и профессионального руководства не должно быть дискриминации по указанным причинам.
На практике, разработчикам законов следует позаботиться о том, чтобы формулировка в отношении обучения была достаточно ясной в том, что дискриминация не может применяться ни в момент подачи лицом заявления, для того чтобы стать учеником, студентом или стажером (что также должно включать ряд требований к допуску, которые могут привести косвенно к исключению кандидатов на основании запрещенных признаков), ни в период самого обучения (иногда, положения об оплачиваемом учебном отпуске или необходимые для занятий на вечерних курсах или для практической интернатуры вдали от дома, имеют разный эффект влияния на одну и ту же категорию студентов или стажеров). Примером последнего является то, когда предлагаемые курсы могут войти в конфликт с выполнением семейных обязанностей, что приходится на долю женщин ведущих домашнее хозяйство. Исследования показали, что женщины, обремененные домашними обязанностями, могут посещать вечерние занятия или учебные поездки по выходным дням с большими трудностями, если они не получают государственной поддержки или поддержки неформального сектора, оказываемой для членов семьи. 10
Следующий пример из законодательства Южной Африки о развитии ремесленничества, показывает, что специальная формулировка – отдельно от заключений о равноправии или общих трудовых законов – может решать вопросы дискриминационного характера в области доступа к обучению и профессиональной ориентации:
Особую осторожность следует соблюдать при введении принципов неприменения дискриминации в законодательные тексты, касающиеся профессиональной ориентации, ввиду жизненно важной роли таких услуг для ведения широкой профессиональной деятельности, свободной от стереотипов и архаичного отношения, основанной не на мифах о том, какую работу могут и не могут делать женщины, или так называемых, "женских работах". Хорошо разработанное законодательство может стать более справедливым игровым полем в этой области. Уже было упомянуто о стандартах МОТ, касающихся развития человеческих ресурсов, которые обеспечивают принятие и развитие политики и программ профессиональной ориентации и трудоустройства на основе равноправия без применения какой-либо дискриминации.
Наряде с тем, что законодательство многих стран быстро откликнулись и стало решать вопросы неприменения этих областях гендерной дискриминации, важно также гарантировать содействие развитию равноправия этнических групп, которые в силу исторических, культурных традиций и других причин прямым или косвенным образом исключены из программ по профессиональной ориентации. Конечно, такие программы должны быть адаптированы к нуждам племенных народов с акцентом на традиционные сферы деятельности, а также на открытие возможностей в новых сферах трудовой деятельности. Профессиональная ориентация, с помощью тестирования, определяющего способности и наклонности, включая физиологические и психологические характеристики, и другие методы исследования, выполняемые для молодежи в профессиональном руководстве, не включает какую-либо практику дискриминационного характера. Следует, например, с осторожностью отнестись к социальным, культурным или языковым характеристикам и обратить особое внимание на получение информации, связанной с требованиями к конкретной работе. Законодательство о профессиональной ориентации должно быть связано с конкретным видом профессионального обучения, которое приведет к получению конкретной работы, выполняемой кандидатом.
Что касается не применения дискриминации в условиях труда, многие конкретные законы о труде охватывают вопросы равноправия в отношении: (i) сохранения работы и защиты от увольнения; и (ii) оплаты вознаграждения за труд.
Те государства, которые ратифицировали Конвенцию о прекращении трудовых отношений по инициативе работодателя, 1982 г. (N 158), обязаны устранить дискриминацию при увольнениях, индивидуальных или коллективных. Защита против увольнения, носящего дискриминационный характер, стала играть большую роль в последние годы, не только в отношении увольнений по причине пола работника, но также в отношении ряда других оснований, запрещенных на международном уровне, таких, например, как расовая принадлежность и цвет кожи. Некоторые юрисдикции считают увольнения дискриминационного характера автоматически несправедливыми. Законодательные положения часто характеризуют их как "несправедливая трудовая практика". В следующем примере, отрывке из законодательства Южной Африки, становится ясно, что ряд оснований увольнения считается несправедливыми. Увольнение по таким основаниям делает его недействителным. Интересно отметить, что имеется положение, связанное с характерными требованиями, предъявляемыми к выполнению работы (см. выше).
В ряде юрисдикциий вопросы, связанные с увольнением, рассматриваются в главах трудового законодательства, касающихся отношений найма. Конкретные же положения о незаконных увольнениях добавляются в текст позднее. Вот пример из Трудового Кодекса Вьетнама по этому вопросу:
Принцип равной оплаты труда при выполнении равнозначной работы, который содержится в преамбуле к Конституции МОТ, в отношении мужчин и женщин, более точно изложен в Конвенции N 100. Оплата труда женщин по более низкой ставке в сравнении с мужчинами, за выполнение равнозначной работы является типичной чертой такого рода дискриминации даже в современном мире труда. Принцип, лежащий в основе Конвенции N 100, может привести к улучшению такой ситуации, так как с его помощью устанавливаются равные условия для мужчин и женщин, а также указывается направление работы для осуществления конкретного равноправия в такой важной области как вознаграждение за предоставленные услуги или выполненную работу. Разница в оплате мужчин и женщин с равными уровнями квалификации часто происходит потому, что женщины чаще предпочитают работать в тех областях деятельности, которые меньше оплачиваются, даже если работа имеет равнозначную ценность. Помимо этого, различия, влияющие на развитие карьеры женщин, обычно отражают трудности совмещения работы и материнства или других семейных обязанностей. Положив конец профессиональной сегрегации, решая проблему недостаточной оценки "женских работ", и обеспечивая равноправия для работников с семейными обязанностями, которые могут быть включены в трудовое законодательство, можно обеспечить полное развитие принципа равноправия в сфере занятости.
Ряд современных конституций содержат конкретное указание на концепцию равноправия в оплате труда, хотя многие не конкретизируют равноправие оплаты между мужчинами и женщинами за выполнение равнозначной работы. Например, в Бразильской Конституции 1998 года, в Главе II, озаглавленной как "Социальные права", ст. 7(XXX), содержится запрет на какие-либо различия в оплате по признаку пола, возраста, цвета кожи или семейного статуса. Более того, даже в государствах, которые не ратифицировали Конвенцию МОТ о равноправии в оплате труда, конституционные принципы могут быть истолкованы как требующие уважения этого принципа. В Намибии ст. 95 Конституции 1990 года, в парагр.е (г) требует, чтобы государство "активно содействовало развитию и поддержанию благосостояния людей путем проведения, в том числе, такой политики, которая направлена на следующее: присоединение к Международной Организации Труда и, где возможно, приверженность действиям в соответствии с международными конвенциями и рекомендациями МОТ". В некоторых случаях, когда конституционное положение обеспечивает общее равноправие, более конкретный закон излагает концепцию равноправия в оплате труда при выполнении равной или равнозначной работы: на Мальте Конституция 1978 года (ст. 15), обеспечивает стремление государства к тому, чтобы работающие женщины имели равные права с мужчинами и их труд оплачивался так же как и мужчин за выполнение одинаковой работы. В ст. 5 Приказа по национальным стандартам о минимальной рабочей неделе от 1978 года предусматривается, что "никоим образом, оплата за женский труд не должна быть меньше, чем у мужчин, за выполнение равной работы или равнозначной работы".
Однако в конституциях некоторых стран конкретность формулировки четко дает понять, что концепция равноправия в оплате труда применяется в узком понимании понятия "равная работа". Вот что говорит ст. 57 Конституции Коста-Рики 1949 года: "каждый работающий человек имеет право на получение минимальной заработной платы, регулярно выплачиваемой за обычный рабочий день, которая обеспечит его благосостояние и достойную жизнь. Заработная плата будет равной за выполнение равной работы, выполняемой в идентичных условиях эффективности".
Во многих странах, в дополнение к конституционным положениям о равноправии, были приняты нормы, закрепляющие общий принцип равноправия в оплате труда. В 1976 году Индия приняла Закон о равной оплате труда мужчин и женщин, направленный против дискриминации женщин в труде по признаку пола. В некоторых юрисдикциях положение о равноправии в оплате труда включено в общее антидискриминационное положение трудовых кодексов, в других – такое положение включено в закон об оплате труда.
В законодательстве об оплаты труда, принятом в последнее время, имеются хорошие примеры защитных мер, применяемых против дискриминационного обращения в отношении заработной платы. Например, в ст. 5 Закона об оплате труда от 26 января 1994 года Эстонии говорится, что "запрещается какое-либо увеличение или снижение заработной платы по причине пола работника, его национальности, цвета кожи, расовой принадлежности, родного языка, социального происхождения или положения, предыдущей деятельности, вероисповедания, политического мировоззрения или другой веры и отношения к обязательной военной службе".
Многие трудовые кодексы, в которых имеются общие положения по оплате труда, содержат конкретные положения в отношении равного вознаграждения за труд.
Из вышеприведенных примеров ясно, что проектировщики законов часто затрудняются в подготовке текстов, которые бы в полном объеме отвечали требованиям Конвенции N 100. В национальном законодательстве работа, выполняемая мужчинами и женщинами, иногда сравнивается как "одна и та же работа" или "равнозначная работа", или "работа похожего качества, характера или статуса". Предполагалось, что концепция равной ценности, указанная в Конвенции, может вызвать трудности на национальном уровне, и в ст. 3 говорится, что если такое действие будет помогать развитию такой широкой концепции, должны быть предприняты меры для развития объективных оценок выполненной работы и следует давать такую оценку, которая в свою очередь позволит тем, кто оплачивает работу, придерживаться принципа равноправия. Правовые определения могут также помочь в развитии этой масштабной концепции. Например, ряд законов использует дополнительные факторы, такие как, отработанное время или стаж, уровень ответственности и рабочая среда. На усмотрении законодателя остается решение вопроса, сделать ли текст закона более конкретным или объявить о принципе равноправия в вопросах оплаты труда в соответствии со ст. 1 Конвенции N 100.
Еще одной чувствительной областью при переводе рассматриваемого принципа в национальное законодательство является определение вознаграждения за выполненную работу. В ст. 1 Конвенции N 100 говорится, что термин "вознаграждение за выполненную работу" включает обычную, основную или минимальную заработную плату и любые дополнительные выплаты, выплачиваемые работодателем работнику, прямым или косвенным образом, в денежной или в натуральной форме. Трудовой Кодекс Венесуэлы дает определение "заработной платы" как:
Как отмечалось выше в разделе, посвященном определению дискриминации, государства-члены Европейского Союза обязаны вводить положения на национальном уровне в соответствии с положением о равноправии Договора ЕС (ст. 141. бывшая ст. 119) и законом, соответствующим данному случаю. Еще одним примером является Трудовой Кодекс Франции, с изменениями oт 13 июля 1983:
Следует отметить, что ряд законов национального уровня содержит дополнительный элемент при обеспечении равноправного вознаграждения за труд, в котором уточняется, что работодатель не должен уменьшать заработную плату или ставки заработной платы с целью устранения практики дискриминации или достижения соответствия закону, но ему следует "проводить уравнивание с тенденцией роста". Например, в Трудовой Кодекс Франции добавлено такое положение к ст. L.140-4(2) после принятия Закона о равном вознаграждении за труд мужчин и женщин (Закон N 72-1143 от 22 декабря 1972 года).
Принципиальный инструмент МОТ, касающийся дискриминации в отношении труда и занятий, упоминает следующие семь основаниям дискриминации: расовая принадлежность, цвет кожи, пол, вероисповедание, политическое мировоззрение, национальность и социальное происхождение (ст. 1, парагр. 1(a), Конвенция N 111). В этой Конвенции указывается, что каждое государство, ратифицировавшее Конвенцию, может включать в свои законы и другие признаки дискриминации, которые оно сочтет нужным, в результате консультирования с организациями работодателей и работников (ст. 1, парагр. 1(б)). Таким образом, несмотря на то, что в ходе принятия Конвенции в 1958 году, было желательно идентифицировать наиболее часто встречающиеся и вопиющие основания для дискриминации путем их перечисления в законе, такое перечисление не является исчерпывающим. Возможность признания других оснований незаконными отражает понимание того, что дискриминации возникает в результате любой попытки основанной на факторах, не имеющих ничего общего с требованиями, предъявляемыми к работе или с личными способностями. Недавно, контрольные и политические органы МОТ изучили возможность расширения списка, содержащегося в Конвенции N 111 путем включения в него таких оснований, как возраст, инвалидность, семейные обязательства, язык, сексуальная ориентация и состояние здоровья.11 В результате принятия МОТ Декларации 1998, некоторые страны обратились к законодательству, запрещающему дискриминацию по весьма широкому спектру оснований, начиная от только что упомянутых и заканчивая такими как членство в профсоюзе или заболевание СПИДом.
Общей чертой дискриминации осуществляемой по этим признакам является их связь с существованием в стране различных этнических групп или коммун. Было отмечено, что не существует большого различия между критерием расовой принадлежности и цвета кожи, если только такие расовые барьеры не существуют между лицами одного и того же цвета кожи. Термин "раса" не имеет точного научного определения. Важно то, как люди различают друг друга и относятся к этому различию, особенно что, касается их работы. Более того, подобные проблемы часто возникают в случае групп, определяемых по общему языку или даже региональному происхождению, или племенной принадлежности (или другой этнической или культурной группирования). Последнее основание было хорошо выражено в Конвенции об основных целях и нормах социальной политики, 1962 (N 117). Конвенция ООН об уничтожении всех форм расовой дискриминации ссылается, в общем, на вопросы расовой принадлежности, цвета кожи, национального или этнического происхождения. Что касается критерия "социальное происхождение", то он также может стать результатом более или менее явного деления общества на классы или "касты". В других случаях это может происходить на основе иерархических традиций или отличий, появляющимися в результате существующих традиций в семье или методов, применяемых в образовании. Директива Европейского Сообщества о равноправном обращении между лицами независимо от их расовой принадлежности или этнического происхождения 12 не дает определения "расовой принадлежности или этнического происхождения".
Кроме такой очевидной дискриминационной политики, как апартеид и проявления индивидуальных предрассудков, часто возникают проблемы из-за того, что определенные социальные, этнические группы или объединения по расовому признаку, как и другие группы, например, по географическому расположению, не имеют одинаковых возможностей для обучения и для экономического и профессионального продвижения. Эту проблему частично можно преодолеть путем разработки ясных правовых текстов, запрещающих расизм и другие проявления дискриминации в труде.
Требует некоторого объяснения термин "национальное происхождение", который применяется в актах МОТ. Часто это понимается неправильно, как "национальность". Он предназначен, однако, для того, чтобы делать возможные отличия среди граждан данной страны (например, в отношении лиц иностранного происхождения или между коммунами, имеющими связи с разными национальными культурами), но не отличия между гражданами и иностранцами как таковыми. Положение иностранных работников также создает реальные проблемы и является предметом регулирования конвенций и рекомендаций МОТ в отношении мигрантов работников (см. ниже).
Хорошим примером специального законодательства, направленного против этнической дискриминации, включая неравноправие на рабочих местах, является пример Швеции:
Другие законы могут косвенно признавать наличие расовых или этнических групп, которые нуждаются - и имеют право – на применение особых мер в получении доступа к найму:
Дискриминация по половому признаку наиболее распространена, и большей частью применяется против женщин. Вот почему, одним из первых инструментов МОТ по вопросам равноправия была вышеупомянутая Конвенция N 100. Поэтому же, это один из семи оснований для дискриминации, запрещенных Конвенцией N 111. Дискриминация, связанная с репродуктивной функцией женщин, обычно рассматривается в законодательстве по защите материнства. Специфические проблемы, связанные с положением замужних женщин возникли в вопросах доступа к работе и сохранения рабочего места. В результате, в некоторых юрисдикциях дискриминация по признаку пола также охватывают и гражданский статус. Контрольные органы МОТ считают такую дисквалификацию или исключение замужних женщин, как дискриминацию, осуществляемую по признаку пола (в отношении женщин, а не мужчин). Как мы покажем далее, семейное положение или семейная ситуация рассматривается в других международных актах.
Политикам следует внимательно отнестись к различию между терминами "пол" и "род" ("gender", по-английски). Последний термин вошел в английский язык в 1980-х –1990-х годах после проведения социологического исследования социальных ценностей, и было выяснено, что термин "пол" не мог адекватно соответствовать результатам этих исследований. Для деятельности МОТ в этой области, предлагается следующее объяснение. Существующие различия между мужчиной и женщиной носят биологический и социальный характер. Термин "пол" относится к биологически определяемым различиям, а термин "род" относится к различиям в социальных ролях и отношениях между мужчинами и женщинами, включая восприятия сексуальности. Гендерные роли усваиваются посредством социализации и варьируются как в каждой отдельно взятой культуре, так и между различными культурами; их можно не узнать. На гендерные роли может влиять возраст, класс, расовая принадлежность, этническое происхождение географические, экономические и политические условия.
Следует особо отметить одну особую форму дискриминации, осуществляемую по признаку пола, а именно сексуальные домогательства. В настоящее время существует только одна международная конвенция по труду, в которой конкретно запрещено сексуальное домогательство – Конвенция о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах, 1989 г. (N 169). В ней конкретно запрещается сексуальное домогательство в отношении туземных женщин и женщин племенных народов. Тем не менее, на многих международных встречах и в органах, отслеживающих соблюдение международных договоров, был достигнут консенсус в осознании необходимости принятия необходимых мер в этом направлении. В 1996 году в Специальном Обзоре по дискриминации в труде, было проанализировано применение Конвенции N 111, и Комитет экспертов МОТ по применению конвенций и рекомендаций привел ряд примеров сексуального домогательства в период трудовой деятельности как в отношении женщин, так и в отношении мужчин. Сюда входят оскорбления, некорректные комментарии, шутки, инсинуации и комментарии по поводу одежды, психики, возраста или семейной ситуации, и снисходительное или отеческое отношение имеющее сексуальный оттенок, подрывающее достоинство человека, недоброжелательные приглашения или просьбы, скрытого или явного характера, сопровождаемые или не сопровождаемые угрозами, похотливые взгляды или другие жесты, связанные с сексуальностью, такие виды физического контакта, как прикосновение, поглаживание, щепки или нападение с целью изнасилования.
Венская Декларация 1993 года и Программа Действий, принятая на Всемирной Конференции по правам человека в 1995 году по положению женщин (Пекин), поддерживают необходимость введения мер правового характера для защиты женщин от сексуальных домогательств. Различные попытки, предпринятые с целью определения этого явления, содержат много общих элементов. Например, в Общей Рекомендации N 12 1989 г., представленной Комитетом, контролирующим соблюдение Конвенции по уничтожению всех форм дискриминации против женщин (CEDAW), сексуальное домогательство было признано насилием против женщин. В Общей Рекомендации CEDAW N 19 1992 года сексуальное домогательство получило следующее определение, "это такие действия сексуального характера как физический контакт и авансы, пошлые комментарии показ порнографии и проявления сексуальных запросов, словесно или действиями. Такое поведение может унижать и порождать проблемы, связанные со здоровьем и безопасностью".13
При формировании правовой защиты против этой формы дискриминации, следует позаботиться о том, чтобы охватить два варианта поведения. Во-первых, действия носят характер сексуальных домогательств, если они дают основание пострадавшей (пострадавшему) основание полагать что ее/его отказ приведет к отрицательным последствиям для работы, включая найм или дальнейшее продвижение. Во-вторых, действия носят характер сексуальных домогательств, когда они создают враждебную атмосферу. Эти две ситуации известны как, соответственно, теория quid pro quo (одно вместо другого) и теория "враждебной рабочей атмосферы". Такого рода развитие отражает эволюцию дискуссий по поводу того, что такое сексуальное домогательство, происходивших в последние годы на национальном уровне во всех регионах мира. В результате дискуссий было признано, что этот вопрос имеет прямое отношение к работе: пострадавшие лица испытывают такие физические и психологические страдания, как стресс, беспокойство, и депрессия. Это прямым образом воздействует на производительность и качество труда. Работодатели, в свою очередь, страдают от текучести кадров, снижения производительности труда и прямых расходов, как, например, связанных с оплатой больничных листов, поддержкой состояния здоровья, денежных выплат пострадавшим лицам и оплаты судебных издержек.
В ограниченном количестве стран, таких как Австралия, Канада, Новая Зеландия, Швейцария, Великобритания и Соединенные Штаты Америки, обе теории сексуального домогательства: quid pro quo и теории "враждебной рабочей атмосферы" были введены в законодательном или в судебной практике. Франция приняла только традиционное определение quid pro quo, но даже это является важным развитием для Европы, где было принято законодательство о злоупотреблении властью, выражающиеся в сексуальных домогательствах, и последние стали рассматриваться как наказуемое оскорбление.
Проблемы сексуальных домогательств нашли свое отражение в законодательстве, посвященном равным возможностям в труде или о правах человека или в законодательстве по правам человека, в трудовых кодексах, в таких гражданско-правовых нормах, регулирующих гражданско-правовой деликт и небрежность, и, по крайней мере, в одной стране, в уголовном кодексе. Законодательством стран Латинской Америки обращается или специально к в вопросам сексуальных домогательств, или к вопросам нежелательного поведения, связанного с таким домогательством, приводящего к несправедливым увольнениям (Аргентина, Чили, Коста-Рика, Уругвай (Уголовный Кодекс); вместе с Перуанским законодательством 1997 года, охватывающим обе теории. Ряд стран, включая Аргентину, Австрию, Бельгию, Белиз, Бразилию, Чили, Коста-Рику, Доминиканскую Республику, Финляндию, Германию, Ирландию, Новую Зеландию, Перу, Филиппины и Швейцарию, приняли законодательство, объявляющее сексуальные домогательства запрещенной практикой. В странах Караибского бассейна был подготовлено при участии Секретариата Содружества Наций модельное законодательство в отношении насилия против женщин, которое также включает запрет сексуального домогательства.
Законы о равных возможностях, запрещающие дискриминацию по признакам пола, и в некоторых случаях специально упоминающее сексуальные домогательства, представляют собой наиболее важный источник защиты в таких странах как Австралия, Канада, Дания, Германия (Берлин), Ирландия, Новая Зеландия, Пуэрто-Рико, Швеция, Великобритания и Соединенные Штаты Америки. Законы о равенстве возможностей обычно защищают мужчин и женщин от дискриминации, включая сексуальные домогательства, в тех случаях, когда это включается в рамки законодательного регулирования. Случаи сексуального домогательства лиц одного и того же пола федеральные суды США и суды Великобритании рассматривали как сексуальное домогательство (если лицо выделено по признаку пола).
Даже в странах, где трудовое законодательство в значительной степени обеспечивает защиту от сексуального домогательства (например, в Бельгии и Доминиканской Республике), на практике его влияние часто сводится к случаям quid pro quo. Нижеследующий пример из Филиппинского законодательства включает оба определения, запрещающих сексуальные домогательства: с одной стороны, определяя широкий круга мер по запрещению сексуальных домогательств в процессе трудовой деятельности; а с другой стороны, возлагая ответственность по реализации этих мер на работодателя.
Другим примером, является проект законодательства, подготовленного МОТ для одного из государств-членов МОТ:
Эти два основания для дискриминации могут рассматриваться в их сравнении в той степени, в какой они касаются интеллектуального выбора и связаны с защитой права на свободу совести, когда это имеет отношение к сфере труда. Однако иногда они представляют собой достаточно различные явления. Отношения между коммунами различных вероисповеданий могут привести к возникновению проблем, подобных тем, которые существуют между коммунами, различающимися по расовым или этническим признакам (см. выше). В других случаях проблема связана с нетерпимостью, которая имеет место или в частной жизни, или со стороны государства, например, при наличии государственной религии, или когда государство является антирелигиозным, или когда деятельность государственного характера слишком подвержена диктату единственной или доминирующей политической партии.
Некоторые законы о равенстве возможностей идут дальше обычного исключения из принципа равноправия в вопросах труда, в отношении религиозных органов, включая частный сектор, в том случае когда религиозные чувства требуют, чтобы лица одной конкретной веры имели дело с обществом. Таким примером является Закон N69 о равных возможностях Тринидада и Тобаго от 27 октября 2000 года. Такое исключение для религиозных органов определено в следующих терминах:
Контрольные органы МОТ отметили, что защита против дискриминации, осуществляемой по признаку политических взглядов, должна обязательно применяться к проявлению таких взглядов, поскольку защита мнений, которые нигде не выражены и не продемонстрирована будет бесполезна. Этот же аргумент можно применить к религии и религиозной практики. Тем не менее, возникают различные проблемы в связи с требованиями, которые предъявляются к работникам в различных видах занятости (например, в государственной службе, или в религиозных учреждениях), или связанные с государственной безопасностью (в случае политической деятельности), как было указано выше в связи с обоснованным исключением из принципа равноправия в отношении требований, предъявляемых к данному виду работы.
Среди других оснований для дискриминации, имеющих место в сфере труда, наиболее часто встречающимся являются – членство в профсоюзе и профсоюзная деятельность. Этот вопрос детально рассматривается в предыдущей Главе II, посвященной принципу свободы объединения, конкретно в ст. 2 Конвенции N 98.
Так как обычно в государствах имеются специальные законы, регулирующие труд иностранцев, в этих законодательных инструментах рассматриваются также и вопросы дискриминации работников-мигрантов. ст. 6 Конвенции N 97 призывает к равноправию, т.е. недискриминации, в применении трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении в отношении работников-мигрантов. В 1975 году этот принцип получил свое дальнейшее развитие в Конвенции N 143 и соответствующей Рекомендации N 151. Что касается содействия равенству возможностей и обращения, то эти стандарты основаны на концепциях актов, принятых в 1958 году. Они также включают положения, специально разработанные с учетом конкретных характеристик и нужд работников-мигрантов (в отношении проблем, связанных с языком, культурой и другими), чтобы они были в ситуации реального, а не формального равенства. Они также предусматривают возможность определенных ограничений при найме на работу иностранных работников (в частности, занятие должностей, связанных с интересами государства). Однако любые другие ограничения свободы в выборе работы имеют временные пределы, как правило, сроком до двух лет (подобного рода положения все чаще встречаются в законодательстве ряда других стран, включая страны Западной Европы). Другой важной характеристикой этих стандартов является то, что они определяют минимальный уровень равенства прав, которые должны иметь даже работники-мигранты, которые находятся в нестандартных ситуациях (другие положения Конвенции рассматривают вопросы, связанные с устранением незаконной или скрытой практики используемой в отношении труда мигрирующих работников). Возможно потому, что цели Конвенции N 143 слишком высоки для настоящего времени, она еще не ратифицирована повсеместно, но, совместно с Рекомендацией N 151, она оказывает основное воздействие на умы, запросы и практическую деятельность в этой области.
Во многих странах дискриминация, осуществляемая по признаку возраста, стала вызывать в последнее время все большую озабоченность во многих странах. Международной Конференции Труду рассмотрела этот вопрос в Рекомендации о пожилых работниках, 1980 г. (N 162), разработанной в дополнение к актам 1958 года по этому вопросу. Положения Рекомендации применяются "ко всем работникам, которые встречаются с трудностями при найме на работу и в профессиональной деятельности по признаку возраста". Она определяет в терминах, сравнимыми с терминами, которые используются в актах, принятых МОТ в 1958 г. Это меры, направленные на то, чтобы предотвратить дискриминацию в трудовой деятельности в отношении более старших по возрасту работников в связи с их особым положением, а также осуществить корректировку условий работы и возникающих проблем, в связи с предстоящим с выходом на пенсию.
Является ли установление обязательного пенсионного возраста дискриминацией, связанной с возрастом? Интересно отметить, что в Рекомендации N 162 этот вопрос рассматривается очень осторожно. В ней рекомендуется принятие принципа, заключающегося в том, что выход на пенсию должен быть добровольным, и что возрастной уровень, дающий право на получение пенсионных выплат по старости, должен быть гибким; также рекомендуется, чтобы законодательные и другие положения, которые обуславливают обязательное прекращение работы в указанном возрасте, были рассмотрены в свете принципа неприменения дискриминации.
Причины дискриминации, тесно связанные с трудностями, с которыми встречаются работающие женщины, были рассмотрены в Конвенции о равном обращении и равных возможностях для работников мужчин и женщин, 1981 (N 156) и в Рекомендации N 165, в отношении работников имеющих семейные обязанности. Согласно этим стандартам, работающие мужчины и женщины должны пользоваться своим правом получения работы, не подвергаясь дискриминации из-за своих семейных обязанностей и при возможности "без возникновения конфликта между выполнением своей работы и семейных обязанностей". Рекомендуются различные меры в целях избежания "прямой или косвенной" дискриминации, осуществляемой по причине семейного статуса, семейной ситуации или выполнения семейных обязанностей в сферах обучения и занятости, и для проведения соответствующей корректировки условий труда (например, гибкий рабочий график, отпуск по уходу за детьми), социального обеспечения, услуг по уходу за детьми и помощи семье.
Следует отметить, что Конвенция N 158, помимо причин, которые не входят в действующие причины прекращения работы, в дополнение к тем, что указаны в Конвенции N 111, включает также семейный статус, семейные обязанности, беременность и отсутствие на работе ввиду отпуска, связанного с материнством (ст. 5, парагр. (г) и (д)).
Лица, чьи способности ограничены физическими или умственными недостатками, часто сталкиваются с дискриминацией даже в отношении тех работ, которые они смогли бы выполнить адекватно, несмотря на инвалидность. Эти лица также нуждаются в специальной помощи, чтобы быть равноправными в работе, которая была бы адаптирована к их состоянию. Конвенция о профессиональной реабилитации и занятости инвалидов, 1983 г. (N 159) и Рекомендация N 168 определили причины прямой и косвенной дискриминации этой категории работников и рекомендовали различные меры, направленные на обеспечение эффективного равенства возможностей и обращении для таких лиц – без различия пола. Эти стандарты конкретно имеют отношение к мерам оказания помощи и адаптации в сферах обучения, занятости и условий труда, а также к тому, чтобы сделать работодателей заинтересованными в этом. Они не касаются обязательств по найму лиц с физическими недостатками, которые были введены в действие в определенных странах (и которые, по-видимому, более приемлемы, чем квоты, определяемые на основе пола или происхождения); но они определяют то, что "позитивные специальные меры, направленные на развитие эффективного равенства возможностей и обращения между лицами с физическими недостатками и другими работниками, не должны рассматриваться как дискриминационные в отношении других работников".
Помимо этого, в одной из последних Директив Европейского Союза, (от 27 ноября 200 г.) определяющей общую базу для равноправия при найме на работу и профессиональной деятельности14 , упоминается Директива о равноправии мужчин и женщин 1976 года и специально в ст. 4 делается ссылка на Конвенцию N 111. Учитывая, что ряд актов, таких как Директива 2000/43/EC от 29 июня 2000 года о равном обращении независимо от расовой принадлежности или этнического происхождения уже включает соблюдение принципа равноправия в найме, в дерективе от 27 ноября 2000 г. отмечается, что "дискриминация по признакам религии или веры, инвалидности, возраста или сексуальной ориентации может подорвать достижение цели Договора ЕС, а именно достижения более высокого уровня занятости и социальной защиты, обеспечения более высокого уровня и качества жизни, экономического и социального единения и солидарности, и свободного передвижения лиц". Добавив эти четыре признака дискриминации ко всем остальным, запрещенным европейскими государствами, в тексте содержится прямой запрет прямой или косвенной дискриминации осуществляемой по этим признакам. Определение прямой дискриминации – это когда одно лицо получает, будет получать или получало бы неравное обращение по сравнению с другим лицом в одинаковой ситуации на основании одного из четырех признаков. Косвенная дискриминация имеет место в том случае, когда применение нейтрального положения, критерия или практики поставит лиц определенного вероисповедания, с физическими недостатками, определенного возраста или сексуальной ориентации в невыгодное положение в сравнении с другими лицами, в той степени, в какой это не вызвано легитимной целью или является частью разумной корректировки, или профессиональными требованиями (ст. 2(2)(a) и (б)). ст. 7 Директивы рассматривает концепцию положительных действий (см. выше). ст. 10 отражает подход Европейского Союза к вопросу бремени доказывания, где говорится, что государства-члены должны принимать меры в соответствии с национальными юридическими системами для обеспечения того, чтобы лица, которые считают, что с ними неправильно обращались ввиду неприменения принципа равного обращения, могли представлять суду или другому компетентному органу факты, подтверждающие прямую или косвенную дискриминацию; при этом ответчику надо будет доказывать, что принцип равного обращения не был нарушен. ст. 13 Директивы, озаглавленная как "Социальный диалог", представляет особый интерес с точки зрения данного Руководства ; она требует от государств–членов принятия адекватных мер по содействию диалогу между социальными партнерами с целью развития равного обращения, включая мониторинг практической деятельности на рабочих местах, коллективных договоров, кодексы поведения и также исследовательской работы или обмена опытом и практическими знаниями.
Трудности сбора доказательств может оказаться значительным препятствием в получении обоснованного и справедливого судебного решения в деле о дискриминации, прямой или косвенной. Например, в дискриминационном деле, касающемся приема на работу или продвижения по работе, когда работнику, претендовавшему на определенную должности было отказано в ней, как считает истец - по дискриминационному основания. Обычно, информацией, касающейся критериев отбора, уровня квалификации и оценки кандидатов, претендующих на определенную должность, владеет работодатель. Это особенно важно в случаях косвенной дискриминации, когда действующие критерии отбора кандидата на должность формировались в течение многих лет. Во многих странах, бремя доказывания лежит на заявителе, когда как работодатель не обязан представлять доказательства, объясняющие причину отказа, которые не связаны с дискриминацией. Работодатель может выиграть дело, не давая никаких объяснений, просто оспаривая аргументы истца. На практике, одна из самых серьезных проблем, которая возникает когда истец доказывает наличие дискриминации при найме на работу или в трудовой деятельности, связана с тем, что бремя доказывания факта дискриминации лежит на истце, что может оказаться непреодолимым препятствием для возмещения нанесенного вреда. Если в некоторых случаях доказательства могут быть представлены без особых затруднений (например, в случае подачи объявлений об имеющихся вакансиях, когда признаки дискриминации могут быть очевидны), гораздо чаще дискриминация включает действие, которое скорее является предметом подозрений, чем установленным, и которое трудно доказать, в частности, в случае осуществления косвенной и систематической дискриминации. Более того, информация и записи, которые составляют письменные доказательства, обычно находятся в руках ответчика.
Учитывая трудности для истцов в получении доступа к данным, в частности, по делам о равноправия в оплате труда, многие законодатели и суды приняли решение о том, что если истец может подтвердить факты дискриминационного характера, то ответчик должен доказать, что очевидное действие дискриминационного характера было выполнено ввиду существования объективных факторов, не имеющих отношения к полу истца. Это был значительный сдвиг в вопросе сбора доказательств, который произошел во многих странах с различными правовыми системами, таких как: Финляндия, Франция, Германия, Гватемала, Гайана, Италия, Нидерланды, Норвегия, Швеция, Великобритания и Зимбабве.
Некоторые страны решили эту проблему путем введения специальных законодательных положений. Например, в Швейцарии, Федеральный Закон о равенстве мужчин и женщин от 22 марта 1995 года обеспечивает (ст. 6) презумпцию дискриминации Укак только лицо, требующее расследование, представляет правдоподобные доказательстваФ. Такие страны как Франция, Германия, Италия, Швеция и Люксембург так же отрегулировали вопрос о бремени доказывания, что отражает содержание актов, недавно принятых Европейским Союзом.
Учитывая пользу примера Европейского Союза, целесообразно процитировать его директиву по этому вопросу:
Совет Европейского Союза, [...]
(2) Учитывая, что Устав сообщества по фундаментальным социальным правам работников признает важность борьбы с каждой формой проявления дискриминации, включая дискриминацию, осуществляемую по признаку пола, цвета кожи, расовой принадлежности, выражения мнений и веры;
(3) Учитывая, что положения парагр. 16 Устава сообщества о равном обращении мужчин и женщин предустатривают, что "следует интенсифицировать действия, направленные на обеспечение реализации принципа равенства мужчин и женщин в отношении, в частности, доступа к найму, вознаграждению за труд, рабочим условиям, социальной защите, образованию, профессиональному обучению и продвижению карьеры";
[...]
(8) Учитывая, что принцип равного обращения был закреплен в Статье 119 Договора, в Директиве Совета 75/117/EEC от 10 февраля 1975 о гармонизации законов государств-членов МОТ в отношении применения принципа равной оплаты мужчин и женщин и в Директиве Совета 76/207/EEC от 9 февраля 1976 года о реализации принципа равного обращения к мужчинам и женщинам в отношении доступа к найму, профессиональному обучению и росту карьеры, и к условиям работы;
[...]
(17) Учитывая, что истцы могут быть лишены права на использование эффективных средств для приведения в действие принципа равного обращения, перед судом, если на ответчиков не возложено бремя докзывания, что их действия на деле не носили дискриминационного характера.
(18) Учитывая, что Суд европейских сообществ установил, что правила о бремени доказывания должны быть адаптированы, когда имеется prima facie случай дискриминации и, что с целью эффективного применения принципа равного обращения, сбор доказательств должен быть передан ответчику при предъявлении очевидности факта дискриминации;
(19) Учитывая, что гораздо труднее доказать факт дискриминации, если она является косвенной; учитывая, что, следовательно, важно определить косвенную дискриминацию;
[...]
Утвердил настоящую Директиву:
ст. 1
Цель
Целью настоящей Директивы является обеспечение того, чтобы меры, принятые государствами-членами МОТ, направленные на реализацию принципа равного обращения, были более эффективными, для того, чтобы права всех лиц, которые считают, что они стали жертвой дискриминации из-за нарушения принципа равного обращения, были защищены юридически после возможного обращения к другим компетентным органам.
ст. 2
Определения
1. Для целей настоящей Директивы принцип равного обращения означает, что не должно быть какой-либо дискриминации по признаку пола, прямой или косвенной.
2. В целях осуществления принципа равного обращения указанного в парагр. 1, косвенная дискриминация существует там, где применение нейтрального положения, критерия или практики ставит в неравное положение значительное число представителей одного пола, если только применение такого положения, критерия или практики не являлось необходимым и приемлемым, и может быть оправдано объективными факторами, не связанными с полом.
ст. 3
Сфера действия
1. Настоящая Директива применяется к:
(a) ситуациям, которые находятся в рамках ст. 119 Парижского договора и Директив 75/117/EEC, 76/207/EECи, в отношении дискриминации осуществляемой по признаку пола, 92/85/EEC and 96/34/EEC;
(б) любая гражданская или административная процедура, осуществляемая в отношении государственного или частного сектора, которая обеспечивает средства компенсации в рамках национального закона в соответствии с мерами, указанными в парагр.е (a) за исключением внесудебных процедур добровольного характера или обеспеченных национальным законодательством.
2. Настоящая Директива не применяется к условно-правовым процедурам, если иное не предусмотрено государствами-членами МОТ.
ст. 4
Бремя доказывания
Государства принимают такие меры, которые необходимы, в соответствии со своими национальными юридическими системами, для обеспечения того, чтобы лица, которые считают, что с ними неправильно обращались ввиду неприменения принципа равного обращения, представляли суду или другому компетентному органу факты, по которым можно сделать заключение о наличии прямой или косвенной дискриминации. При этом ответчик должен доказать, что не было нарушения принципа равного обращения.
2. Настоящая Директива не создает препятствия для государств при введении правил в отношении предоставления доказательств, которые могут быть более благоприятными для истца.
3. Государства не применяют парагр. 1 к процедурам, в рамках которых расследование фактов по судебному делу возлагается на суд или иной компетентный орган.
[...]
[Директива Совета N 97/80/EC от 15 декабря 1997 года о распределении бремени доказывания в случаях дискриминации осуществляемой по признаку пола]
Государства, не являющиеся членами ЕС, также обратили серьезное внимание на подобного рода ситуации. В следующем примере, бремя доказывания отсутствия насилия возложено на работодателя: это закреплено в разделе трудового кодекса ("фундаментальные правила по осуществлению прав и исполнению обязанностей")
Что касается эффективности применения санкций, жертвы дискриминации должны иметь преимущество при применении соответствующих мер, которые также должны воздействовать на тех, кто осуществляют дискриминационную деятельность. Следует учитывать, что при применении таких мер, работник подвергается материальному и моральному риску. Например, законодательство, которое включает защитные положения, но допускает на практике, что работодатель может прекратить найм, с работником-жертвой дискриминации, просто выплатив ему компенсацию, не обеспечивает эффективную защиту. В этом случае следует рассмотреть возможность установления санкций, которые могут быть полезны в качестве превентивной меры, но которые в некоторых странах будут применяться в качестве последнего средства в числе защитных мер. В конце концов, превентивные меры также необходимы для решения социальных ситуаций, порождающих дискриминацию. Следует также отметить то, что характер дискриминации, видимо, меняется и она все больше становится косвенной, что затрудняет применение санкций. Большинством стран признано, что самый эффективный метод, это наличие большого разнообразия санкций и мер, применяемых в делах о дискриминации.
В Финляндии, оскорбление, нанесенное в виде рекламы дискриминационного характера (дискриминация по признаку пола при найме на работу или в период трудовой деятельности), влечет за применение санкции в виде штрафа. В Словении, это признается уголовно-наказуемым деянием (Уголовный Закон N 12/77-5/90, ст. 86). В ст. 60 того же Закона нарушение равноправия там, где дискриминация запрещена, также считается нанесением оскорбления. В Израиле, несоблюдение положений Закона о труде (Равные возможности) от 1 апреля 1988 года влечет за собой применение уголовных санкций; лицо, подвергшееся дискриминации, также имеет право на применение гражданско-правовых мер воздействия, включая возмещение ущерба. В соответствии с Уголовным Кодексом Испании 1991 года, уголовные санкции применяются к лицам, которые дискриминируют работников по признаку пола при найме. Закон о нарушениях в социальной сфере и применении санкций от 1988 года, рассматривает как "очень серьезное нарушение" любые действия работодателя, направленные на дискриминацию по признаку пола. В таких случаях применяется санкция в виде денежного штрафа в размере от 500,001 до 15 миллионов песет.
Для большей эффективности процедуры рассмотрения жалобы по делам о дискриминации, важно, чтобы не был установлен предел суммы компенсации, выплачиваемой пострадавшему лицу в случае выигрыша или судебного дела.
Некоторые страны пошли еще дальше, введя в законодательство то, что в Северной Америке называется "контрактным соответствием". Подобного рода попытки законодателей обеспечения равноправия обычно можно встретить в законах, предусматривающих положительные действия, когда от работодателей требуется или иметь сертификат, подтверждающий, что они уважают политику равноправия и/или потерять государственные контракты или кредиты, при обнаружении нарушения.
Два следующих примера показывают, как развитые и развивающиеся страны используют свои законы о найме в целях достижения равноправия:
Но многие трудовые кодексы содержат общие положения о санкциях, которые позволяют установить степень нарушений в процессе применения санкций.
Очень редко трудовые кодексы конкретно указывают "обеспечение равноправия" в качестве функции структур, осуществляющих администрирование рабочей силы. Тем не менее, в силу того, что на такие учреждения возлагается общую ответственность за применение законодательства, на практике они играют важную роль в обеспечении равноправия.15
Таким же образом, компетенция социальных и экономических советов или трудовых консультативных советов достаточно широки, чтобы охватить функцию обеспечение равноправия.
Многие юрисдикции создали специальные органы по обеспечению равноправия – в рамках общих законов о равноправии или даже в рамках своих конституций – имеющие не только функции по проведению соответствующих исследований или общественному продвижению этой проблематике, но также и полномочия на ведение расследования и выполнение роли органа примирения или судебной защиты. В нижеследующем примере показаны функции этих квази-судебных институциональных органов.
Законом о соблюдении равноправия в найме от 1 сентября 1994 года, в провинции Онтарио (Канада), был создан Трибунал по соблюдению равноправия в найме. Он занимается решением спорных вопросов, возникающих в связи с реализацией равноправия на рабочем месте. Этот орган либо содействует достижению согласия между сторонами либо проводит слушания с целью обнаружения действительности нарушения Закона. Эти слушания не носят такой формальный характер, как судебные процедуры, но решения, принятые в результате, тем не менее, являются обязательными для сторон. Трибунал должен стремиться решать спорные вопросы до рассмотрения их на слушании путем посредничества. Таким образом, все жалобы подаются первоначально посреднику. Если посредничество окажется безуспешным, то спорный вопрос выносится на слушание, и после изучения доказательств Трибунал принимает решение.
Состав таких учреждений является решающим фактором обеспечения доверия к ним и их эффективности. Некоторые из недавно принятых законов обращают на это особое внимание. Например, законодательством Тринидада и Тобаго предусматривается, что работа Комиссии по равным возможностям оказывает помощь группа советников:
Хороший пример создания органов по обеспечению равноправия на конституциональном уровне имеется в Южной Африке.
Интересный пример, взятый из практики латино-американских стран, показывает широту полномочий и ответственности, которые могут быть даны законодательством специальному органу по контролю за соблюдением равноправия:
Во многих странах, в которых имеется какой-то орган, рассматривающий вопросы, связанные с дискриминацией, самым общим административным органом является Офис Омбудсмена. В Венгрии, Испании, Норвегии, Финляндии и Словакии имеются такие офисы, которые уполномочены рассматривать вопросы дискриминации. Однако должно быть сделано четкое различие между полномочиями (и возможно эффективностью) омбудсмена и судебного органа.
В Норвегии, например, омбудсмен по вопросам равноправия обладает полномочиями по обеспечению равноправия и равных возможностей, а также следит за соблюдением Закона о равном статусе. Офис обмудсмена может принимать жалобы и давать рекомендации (а в исключительных случаях выносить приказы), а также передавать дело на дальнейшее рассмотрение в Совет по равноправию, который имеет ограниченные полномочия по изданию приказов (и никаких полномочий в вопросах найма и увольнения). Явным преимуществом этой системы является то, что работник, который воспользовался ею, не несет никаких расходов. Подобная система имеется в Финляндии, но по инициативе омбудсмена по вопросам равноправия Совет по равноправию может издать предписание о прекращении дискриминационных действий, нарушающих Закон о равноправии N 609 от 1986 года.
Комиссия Великобритании по равным возможностям выполняет три основные обязанности: осуществляет работу по устранению дискриминации; содействует равенству возможностей; обеспечивает соблюдение Закона о равноправии от 1970 года и Закона против дискриминации по признаку пола от 1975 года. Она имеет также функции расследования, может издавать предписания против дискриминации и в случаях осуществления систематической дискриминации может затребовать в суде по трудовоым делам издания судебного приказа. Комиссия также оказывает истцам юридическую помощь при рассмотрении иска в суде по трудовым делам и затем в апелляционном суде по трудовым делам.
В Израиле, в соответствии с Законом о найме (равных возможностях) от 1 апреля 1988 года, группам женщин разрешается представлять свои позиции в трудовых судах, хотя сами они не в праве обращаться в эти суды с жалобами (это может сделать сама жертва дискриминации или профсоюз). В Замбии, ст. 108(2) Закона о промышленных и трудовых отношениях от 1993 года предусматривает, что "если работница имеет основательные причины полагать, что она пострадала от какого-либо наказания или несправедливости по причине ее пола, то она в течение 30 дней представляет жалобу в Суд по отношениям в промышленности". Если суд принимает решение в пользу истицы, то суд должен компенсировать ей ущерб за потерю возможности найма на работу или вынести решение о повторном найме или сохранении положения в соответствии с серьезностью каждого случая. Если женщина-работница заявляет, что она пострадала от дискриминации по признаку пола, то наряду с использованием любого другого средства защиты, такая женщина может обратиться в вышестоящий суд. Этот суд может принять решение, издать предписание и отдать такие указания, которые он сочтет необходимыми в целях усиления или защиты действий, направленных против дискриминации по признаку пола. Далее это решение может быть обжаловано в Верховный Суд.
В нижеследующей таблице приведены примеры национальных инструментов, обеспечивающих применения положений о равенстве (не включая органы по труду):
| Австралия |
Комиссия по правам человека и равным возможностям Агентство по вопросам реализации положительных действий. Офис по вопросам положения женщин (в офисе премьер-министра) |
| Австрия |
Федеральная государственная комиссия по вопросам равного обращения |
| Бельгия |
Комиссия по вопросам занятости женщин |
| Бразилия |
Национальная Комиссия по правам женщин |
| Камерун |
Комиссия по правам человека и свободам |
| Канада |
Комиссия (федеральная и провинциальная) по правам человека. Провинциальное управление по справедливой занятости |
| Чешская республика |
Совет по правам человека |
| Кипр |
Национальный Комитет по делам женщин |
| Дания |
Совет по равноправному статусу |
| Финляндия |
Совет по равноправию мужчин и женщин Омбудсмен по вопросам равноправия |
| Франция |
Национальной Совет по гендерной информации |
| Греция |
Совет по равноправию мужчин и женщин |
| Исландия |
Совет по равноправному статусу Офис омбудсмена по вопросам равных возможностей |
| Индия |
Национальная Комиссия по правам человека |
| Ирландия |
Совет по положению женщин |
| Италия |
Офис министра по вопросам равных возможностей Комиссия по реализации равноправия мужчин и женщин (при премьер-министре) Комиссия министерства труда по правам работающих женщин |
| Лихтенштейн |
Национальная Комиссия по равноправию мужчин и женщин |
| Литва |
Офис Омбудсмена по вопросам равных возможностей |
| Люксембург |
Комитет по вопросам занятости женщин. |
| Мальта |
Секретариат по вопросам равного положения женщин Комиссия по вопросам продвижения женщин |
| Нидерланды |
Комиссия по вопросам равного обращения |
| Новая Зеландия |
Доверительный совет по вопросам в сфере занятости Комиссия по правам человека |
| Норвегия |
Совет по равным правам Омбудсмен по вопросам равноправия |
| Пакистан |
Комиссия по правам человека |
| Португалия |
Комитет по равноправию в сфере труда Высшая Комиссия по равноправию и вопросам семьи |
| Южная Африка |
Комиссия по правам человека Комиссия по гендерному равенству Комиссия по обеспечению справедливости в сфере занятости |
| Испания |
Институт по делам женщин |
| Швеция |
Комиссия по вопросам равных возможностей Омбудсмен по вопросам равноправных возможностей (Jдmo) |
| Швейцария |
Федеральная Комиссия по равным возможностям |
| Великобритания |
Комиссия по предотвращению половой дискриминации и обеспечению равных возможностей Комиссия по расовому равенству Суды по трудовым делам // Апеляционные суды по трудовым делам // Палата Лордов |
| Соединенные Штаты Америки |
Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости Федеральные окружные суды Верховный Суд |
| 1 | В дополнение к информации, имеющейся в настоящей Главе, читатель может обратиться к базе данных МОТ по вопросу "Равные возможности при найме на работу для мужчин и женщин". Такая информация имеется на CD-ROM и в Интернете. |
| 2 | На 1 февраля 2001 года, 145 государств-членов МОТ ратифицировало Конвенцию N 111, а 149 государств-членов МОТ ратифицировало Конвенцию 100 (см. руководящий документ GB.280/LILS/7, парагр. 19). |
| 3 | Следующие Конвенции сопровождаются рекомендациями, предлагающими способы реализации принципов, которые содержатся в Конвенциях:
Существует две рамочных конвенции относительно профессионального обучения, которые запрещают дискриминацию:
К этому перечню мог бы быть добавлен ряд общих конвенций, в которых упоминается не применение дискриминации как часть цели общей политики, например:
В этой же связи следует обратиться к Трехсторонней Декларации о принципах в отношении многонациональных предприятий и социальной политики, от 1977 года, принятой Административным советом МОТ. Указанная Декларация не имея такого же правового статуса как конвенции, тем не менее, имеет большое моральное значение среди государств-членов МОТ. В параграфах 22 и 23. Декларацией провозглашается, что многонациональные предприятия в своей деятельности должны рукаводствоваться принципом равенства возможностей и обращения.
|
| 4 | EEC текст от 9 февраля 1976 года (N. 76/207). |
| 5 | МОТ: Официальный Бюллетень, Дополнение 1, том l. LXX, 1987, серии Б, парагр. 535. |
| 6 | См. Международная Конференция по Труду, 89я сессия (2001 г.), Отчет III(1A), стр. 500 (англ.). |
| 7 | Иногда этот термин переводится как "положительная дискриминация" |
| 8 | См. J. Faundez: "Положительные действия – Международные перспективы", Женева, 1984 г.; J. Hodges.Aeberhard и C. Raskin: Положительные действия в найме представителей этнических меньшинств и лиц с физическими недостатками, Женева, 1994 г.; J. Hodges-Aeberhard: Положительные действия в найме: Современные судебные подходы к трудной концепции, Женева, 1997 г.; Обзор вопросов труда в мире, том. 138, N 3, стр. 247 (1999 г.); "Равноправие в найме и профессиональной деятельности", Специальный обзор, Международная Конференция по труду, 83-я сессия (1996 г.), Отчет III(4Б), парагр. 134-141. Эти тексты используют взаимозаменяемо термины "положительные действия" и "позитивные действия", которые оба являются инструментами для достижения более широкой цели равноправия при найме. Некоторые страны используют также термин "разнообразные формы руководства на рабочем месте", который имеет несколько другой оттенок значения в отношении терминов, которые используются в Конвенции N 111. |
| 9 | См. GLLAD: Серия рабочих документов, Сравнительное изучение содержания уставов государственных служб. J. Hodges-Aeberhard |
| 10 | См. Международная Конференция по труду, 80-я сессия (1993 г. Отчет III (Часть 4Б), Общий Обзор Конвенции по работникам, имеющим семейные обязательства, 1981 г. (N 15б), и Рекомендация (N 165), 1981 г. парагр. 96-127. |
| 11 | См. Специальный Обзор, 1996 г., op. cit., парагр. 297, и GB.279/3 ноябрь 2000 г., парагр. 15 и приложение, в котором обсуждается принятие протокола. |
| 12 | Директива Совета 2000/43/EC от 29 июня 2000 года. |
| 13 | "Сравнение общих замечаний и общих рекомендаций, принятых органами союза по правам человека", ibid., стр. 115. |
| 14 | Директива Совета 2000/78/EC от 27 ноября 2000 г. |
| 15 | См., например, L. Hantrais, M. Sireau и B. Lust (eds.): "Рабочая администрация – это мощный агент проведения политики равенства полов при найме на работу и в профессиональной деятельности", МОТ, Документ Рабочей Администрации N 55.1, 1999 г.; и "Рабочая администрация", Международная Конференция по труду, 85-я сессия (1997), Отчет III(Part IB), парагр. 181. |